裁判字號： 臺灣 新北地方法院104年金易字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年08月11日
裁判案由：證券交易法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度金易字第1號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告顧玫瑜
陳蘭菁上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24198號），嗣於本院準備程序中，被告等就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文顧玫瑜共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣陸萬元。
陳蘭菁共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣叁萬元。
事實
一、顧玫瑜、陳蘭菁明知擎力科技股份有限公司（下稱擎力公司）、躍陞科技股份有限公司（下稱躍陞公司）、磁震科技開發股份有限公司（下稱磁震公司）、科邑光電股份有限公司（下稱科邑公司）、光輝生命醫學股份有限公司（下稱光輝公司）股票，屬證券交易法第6條所規範之有價證券，且明知證券商須經主管機關許可及發給證券商執照，方得經營，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券相關業務，竟與真實姓名年籍不詳自稱「黃顧問」（英文姓名為「Peter」）之成年男子，共同基於非證券商而經營證券業務之犯意聯絡，自民國10
1年9月間某日起至102年7、8月間某日止，在○○市○○區○○○路○段○○巷○○號0樓，以「鼎鑫資訊有限公司」（下稱鼎鑫公司，於99年9月13日解散登記，惟尚未清算完成）名義，擅自經營有價證券業務，由顧玫瑜僱用陳蘭菁作為業務員，並指示陳蘭菁承租上址並申請公司用電話、傳真及郵政信箱，再由顧玫瑜以每股新臺幣（下同）40餘元之價格，向不特定之盤商購入數量不詳之上開擎力公司、躍陞公司、磁震公司、科邑公司、光輝公司股票，作為庫存後，再命陳蘭菁及其餘所僱用姓名年籍不詳之業務員，持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及市話00-00000000、00-00000000號等電話，透過撥打流水號之電話行銷方式，對外自稱係「鼎鑫公司」之業務員「 游芷千 」、「 陳曉菁 」、「 陳岱琳 」等人，將擎力公司股票以每股30餘元、躍陞公司股票以每股50至75元、磁震公司股票以每股60元、科邑公司股票以每股30餘元、光輝公司股票以每股39至40餘元，向不特定人販售，藉此賺取差價。嗣經 唐圭紅 、 吳美紅 、 汪仁琪 、 林文政 、 林冠吾 、 吳佳瑋 於附表所示時間，購買如附表所示價格、數量之股票，並將價金匯入顧玫瑜、陳蘭菁所使用不知情之 陳開樑 合作金庫商業銀行大溪分行帳號0000000000000號帳戶後，由顧玫瑜、陳蘭菁共同負責收取上揭款項，再分配佣金予業務員，以此方式共同經營證券業務牟取利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、查被告顧玫瑜、陳蘭菁（下稱被告2人）所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取其等與公訴人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告2人於調詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第6081號卷〔下稱他字卷〕第14至17頁；103年度偵字第24198號卷〔下稱偵卷〕第4至6頁、第10至13頁、第47至50頁、第84至86頁、第210頁正反面、第219頁正反面；本院104年度金易字第1號卷〔下稱本院卷〕第21頁、第29頁、第32頁反面、第43頁反面）；核與證人唐圭紅於偵訊時（見偵卷第137至138頁）、證人 江支成 於偵訊時（見偵卷第46至47頁）、證人吳美紅於調詢及偵訊時（見偵卷第23至24頁、第46至47頁）、證人汪仁琪於調詢時（見偵卷第20至21頁）、證人林文政於偵訊時（見偵卷第137至138頁）、證人吳佳瑋於調詢時（見他字卷第9頁正反面）等證述情節相符；復有擎力科技投資研究評估報告書、鼎鑫產業諮詢、鼎鑫公司「 陳曉箐 」名片影本1紙、鼎鑫公司基本資料查詢
1紙、、鼎鑫公司「游芷千」名片影本1紙、臺北郵政第9-
615號信箱客戶基本資料1紙、合作金庫商業銀行大溪分行帳號0000000000000號帳戶歷史交易查詢結果1份、101年12月1日至102年4月30日帳號000-0000000000000號跨行匯款交易明細表1紙、新北市三峽區農會103年11月7日新北峽農信字第0000000000號函暨所附唐圭紅帳戶資料1份、 永豐 商業銀行東門分行103年11月21日永豐銀東門分行（10
3）字第16號函暨所附林冠吾、林文政開戶基本資料1份、金融監督管理委員會證券期貨局103年11月14日證期（券）字第0000000000號函1紙、臺北市政府103年11月13日府產業商字第00000000000號函暨所附鼎鑫公司設立及解散登記表影本各1份、中國信託商業銀行股份有限公司103年11月13日中信銀代理字第000000000號暨所附躍陞公司股東吳美紅股份資料表及股票轉讓過戶申請書、102年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書存證聯影本各1份、磁震公司103年11月18日磁字第0000000號函暨所附102年間吳佳瑋股東相關過戶資料1份、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單
1紙、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話、市話00-00000000、00-00000000號電話通聯調閱查詢單各1紙、102年11月7日郵政跨行匯款申請書（匯款人汪仁琪）影本1紙、101年12月26日臺北富邦銀行匯款委託書（匯款人吳美紅）影本1紙、躍陞公司股東吳美紅股票正面影本1紙、 白金德 個人除戶查詢資料1紙、合作金庫商業銀行大溪分行103年1月6日合金溪字第0000000000號函暨所附 陳開梁 帳號0000000000000帳戶資料及自10
0年1月1日至103年2月10日歷史交易明細資料、交易行/自動櫃員機地址資料1份、擎力公司、躍陞公司、磁震公司基本資料查詢明細各1紙、躍陞公司股務代理人中國信託商業銀行代理部寄送股東吳美紅之掛號資料影本1紙、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（代徵人吳美紅）影本1紙、躍陞公司股東吳美紅之102年增資股、第二次增資股、普通股共8張股票正反面、躍陞公司103年9月29日回覆傳真文件1紙、磁震公司103年10月8日刑事陳報狀1紙、擎力公司103年10月8日擎字第00000000000號回覆函1紙、證人唐圭紅104年1月16日偵查中庭呈磁震公司
100年第二次增資股股票6張正反面、擎力公司增資股股票
5張正反面、科邑公司普通股股票10張正反面、證人林文政
104年1月16日偵查中庭呈之財政部臺北國稅局102年4月
3日、5月21日之證券交易稅一般代徵稅額繳款書及102年
4月3日、1月4日永豐銀行新生分行匯款申請書（代傳票）、 林弋喆 之財政部臺北國稅局101年12月28日日之證券交易稅一般代徵稅額繳款書、鼎鑫公司「陳岱琳」名片、光輝公司資訊評估報告書及工商時報等資料1份、光輝公司基本資料查詢明細1紙及財政部臺北國稅局104年3月10日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附光輝公司102年間「同期其他股東交易價格比較表」1份在卷可稽（見他字卷第3至4頁、第10至11頁、第19至22頁、第28頁反面、第30頁反面至第31頁反面、第33頁反面至第34頁反面、第37頁反面、第38頁反面第41頁反面、第43至44頁、第45至48頁；偵卷第
7頁、第14至16頁、第18頁、第22頁、第25至27頁、第29頁正反面、第36至39頁、第55至66頁、第69至71頁、第75頁、第79頁、第81頁、第141至182頁、第183至200頁、第20
6頁、第212至216頁）。足認被告2人任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告2人犯行均洵堪認定，俱應依法論科。
三、論罪及科刑：㈠核被告2人所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定，
應依同法第175條第1項規定處罰。被告2人與「黃顧問」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。
而證券交易法第44條第1項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪，無併合論罪可言。是被告2人前開經營有價證券業務所為，均基於一個經營業務目的所為之多次交易行為，性質上屬集合犯，應包括各以一罪論。
㈢爰審酌被告2人均明知未經主管機關許可及發給許可證照，
竟為前述有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，所為自屬可議，兼衡其等各自參與本案犯罪情節輕重，及上述犯罪時間長短，本案銷售之股票數量，獲利程度，暨其等前均無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告顧玫瑜、陳蘭菁分別自陳具有專科畢業、高職畢業學歷，智識程度均為中等，現均無業之生活狀況（見本院卷第44頁），末念被告2人始終坦承犯行， 陳明 所犯細節，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
㈣末查，被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後坦認犯行，深具悔意，信其等經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對被告2人宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2年。又衡量被告2人犯罪情節，及為促使被告2人日後能習得尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告2人相當程度負擔之必要，爰另依刑法第74條第2項第4款規定，命被告2人應於檢察官指定之期間內分別向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告2人明知鼎鑫公司前於99年9月13日經解散登記，竟共同基於未經設立登記，以公司名義經營業務之犯意，自101年9月間某日起至102年7、8月間某日止，在○○市○○區○○○路○段○○巷○○號0樓，未另申請設立登記仍以鼎鑫公司名義，擅自經營有價證券之經紀業務，由鼎鑫公司負責人顧玫瑜指示陳蘭菁承租上址並申請公司用電話、傳真及郵局信箱，再由顧玫瑜命其僱用之業務員陳蘭菁及其餘姓名年籍不詳之業務員，以電話行銷之方式，對外自稱係「鼎鑫公司」之業務員「游芷千」、「陳曉菁」、「陳岱琳」等人，而販售擎力公司、躍陞公司、磁震公司、科邑公司及光輝公司之股票，而以此方式以「鼎鑫公司」名義經營證券業務。因認被告2人所為另涉有違反公司法第19條第2項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為罪嫌等語。
二、經查，起訴書認被告2人涉有違反公司法第19條第2項之犯行，無非係以被告2人於調詢及偵查中之自白及卷附金融監督管理委員會證券期貨局103年11月14日證期（券）字第0000000000號函1紙、臺北市政府103年11月13日府產業商字第00000000000號函暨所附鼎鑫公司設立及解散登記表1份（見偵卷第110頁、第112至116頁）為其認定之依據。惟按，解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院85年度台上字第2495號判決意旨參照）。本案鼎鑫公司於99年9月13日為解散登記後，並未完成清算程序乙節，有臺灣士林地方法院104年6月
9日士院俊民科字第0000000000號函文1紙在卷可稽（見本院卷第18頁），揆諸前揭判決意旨，經解散之公司於清算程序完結前，公司之法人格既尚未消滅，則於鼎鑫公司完成清算前，被告2人縱以該公司名義為對外為營業行為，自亦均與公司法第19條第1項所定「未經設立登記」之構成要件顯不相符，而不得以該罪相繩至明。此外，別無其他積極事證足認被告2人有公訴意旨所指上開犯行，本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與前開有罪部分，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國104年8月11日
刑事第一庭法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國104年8月13日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────────┬─────┬────┐│編│承買人│所購股票公司名稱│單價│總金額││號│││││├─┼────┼─────────┼─────┼────┤│1│唐圭紅│擎力公司、磁震公司│磁震公司每│共36萬元││││、科邑公司│股60元、其││││││餘公司每股││││││30餘元││├─┼────┼─────────┼─────┼────┤│2│吳美紅│躍陞公司│每股75元│共30萬元│├─┼────┼─────────┼─────┼────┤│3│汪仁琪│光輝公司│每股40餘元│33萬6000││││││元│├─┼────┼─────────┼─────┼────┤│4│林文政、│光輝公司│光輝公司每│78萬元│││林冠吾││股39元││││├─────────┼─────┼────┤│││躍陞公司│躍陞公司每│132萬元│││││股50元││├─┼────┼─────────┼─────┼────┤│5│吳佳瑋│磁震公司│每股60元│共6萬元│└─┴────┴─────────┴─────┴────┘