裁判字號：最高法院88年台上字第5725號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七二五號
上訴人丙○○
乙○○原名黃甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第三四七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人等持長刀向被害人 陳群 、 陳炳森 猛砍，致陳群左頰耳裂傷一○×三×二公分，陳炳森前額裂傷十二×一○×一公分等傷害，但卷附之驗傷診斷書所載，陳群頭面部係右頰至右耳有長十公分、深兩公分、寬三公分之裂傷，而陳炳森頭面部係前額裂傷十二×二×一公分之傷害（見偵查卷第八○、八一頁），是原判決認定之事實，與卷存證據資料不相符合，自有違誤。㈡、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。原判決論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，然其等究竟事前如何謀議欲殺害被害人陳群、陳炳森，既未於事實內詳加認定，明確記載已不足為適用法律之依據，且理由內亦未敍明其所憑之證據，尤有理由不備之違誤。㈢、原判決事實僅認定上訴人等三人係持長約一尺半及二尺之長刀二把砍殺被害人等，而對於該等長刀是否為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，攸關法律之適用，原有調查審認之必要，乃原審未予調查遽行判決，亦有未盡調查證據職責之可議。㈣、上訴人甲○○於原審審理中，已提出其與被害人等民事賠償之和解契約書，並經被害人等陳報已為民事之賠償（見原審卷第五二～五九頁），乃原審未予審酌，復以未賠償被害人之損失為量刑之標準，自非適法。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十一日