裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第271號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第271號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人郭宗塘律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1033號中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第5602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○於民國98年2月6日中午12時45分許，在友人 周永桐 住處觀看參考周永桐家馬桶款式時，因聽聞周永桐轉述 藍麗 嬌稱乙○○工資太高，而當場與 藍麗嬌 發生爭吵。嗣乙○○離開周永桐住處後，仍恨憤不平，乃於當日下午1時許，至臺南縣七股鄉三股村27之11號藍麗嬌配偶丁○○所經營之泡沫紅茶店，並基於恐嚇之犯意，對丁○○恫稱：「你把店收起來，否則要叫人來砸你的店」等語，使丁○○心生畏懼，致生危害於丁○○財產之安全。
二、嗣丁○○得知乙○○之母 侯黃雪娥 為其舊識，遂於同日下午4時30分許，至臺南縣七股鄉三股村3之2號乙○○住處詢問原委，適乙○○不在家，侯黃雪娥乃至鄰居家將乙○○找回，詎乙○○一見丁○○，竟基於傷害之犯意，徒手毆打丁○○頭部及胸部，致丁○○受有頭部外傷、胸壁挫傷、肢體多處鈍挫傷之傷害。
三、案經丁○○訴由臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、關於告訴人丁○○及證人周永桐於警詢中之證述部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人丁○○及證人周永桐於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。且告訴人丁○○及證人周永桐於警詢之證述，與渠等分別於原審及本院審理所述，並無不符，是告訴人丁○○與證人周永桐先前於警詢時之陳述，亦不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
二、關於告訴人丁○○及證人周永桐於偵查中之證述部分:按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等觀之，本案係告訴人丁○○提出告訴，換言之，主動要求被告遭受刑事訴追者為丁○○，是有關被告犯行之指訴，檢察官自無對告訴人違法取供之必要；且告訴人及證人指證時，被告乙○○均在庭（見偵卷第8、9頁），而被告亦未具體主張告訴人及證人於偵查中之指證有如何顯有不可信之情形，足見告訴人及證人於偵查中之指證，乃均出於供述者之真意。再者，告訴人及證人業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已無礙於被告之對質詰問權，是認上開其二人於偵查中所為指證，均具證據能力。
三、關於證人藍麗嬌於偵訊之證述部分:按當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第159條第1項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。又第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障(最高法院96年度台上字第5829、5571號判決參照)。查本件證人藍麗嬌於偵訊之陳述，對被告而言，固屬刑事訴訟法第159條第1項審判外之陳述，惟被告於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159之5規定，應視為已有同意作為證據。被告及其辯護人嗣於本次準備程序及審理期日，表示撤回前開同意，而就證人藍麗嬌於偵訊之陳述復為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意，且本院於99年6月8日審理期日已裁示認其撤回不適當，故被告及其辯護人於本院所爭執上開證據事項，仍應認有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及本院所提示證據之證據能力，於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力。本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認上開恐嚇及傷害犯行，辯稱：我沒有恐嚇告訴人丁○○，是他去我家打我，事後他有來找我談和解，我也說好，但他是用這件逼我去幫他和解另外一件。事情都是周永桐惹出來的，是他跟我說藍麗嬌說我做的工程很貴，但我根本就沒有做過她的工程，所以我才去問她為何這樣講，後來知道是周永桐自己亂講的，我有跟藍麗嬌道歉，可是她很生氣，因為我們之前有吵架，後來，我要回家的途中，經過丁○○的泡沫紅茶店，我要周永桐去跟藍麗嬌他們講清楚，我到他們店裡，丁○○叫我進去，我和周永桐一起進去，我是對著周永桐說：「事情是你惹出來的，『恁爸』不爽（台語），你要跟人家解釋清楚」，丁○○以為我在罵他，但事實上不是，可是丁○○就針對這句話很生氣，我聞到他身上有酒味，我就不理他，然後我就走了。到了下午4時多的時候，丁○○來我們家，我在隔壁，我媽媽叫我回來，等我到家時，丁○○第一句就罵髒話「幹你娘」（台語），並打我頭部兩拳，從後把我抱住，因為我怕被他妨害自由，就一直掙脫，被我掙脫開，他又要打我，我就用雙手揮開正當防衛，後來鄰居上來圍觀，他就跑回家，他受傷可能是因為我防衛造成的，我也有受傷，可是我沒有去驗傷，應該要判我無罪才對 云云 。
二、經查：
(一)被告有於事實一所示時地，出言恐嚇丁○○之情，業據：
1、證人丁○○於偵訊證稱:「98年2月6日下午1時許，當天他到我經營的泡沫紅茶店，我拿椅子給他坐，他不要並罵我『幹你娘』，還說『你爸』(台語)要你店關起來，不然我要叫人砸你的店，之後他就走了。」等語(見偵卷第7-8頁)；及其於原審證述：「被告騎機車過來我們店裡，我以為被告是來跟我買飲料的，我就拿椅子給被告坐，被告就開始罵我並恫稱『恁爸要你把店關起來，你就要關起來，不然我就叫人來砸店』。被告跟周永桐他們是一起過來的，被告騎機車在前，周永桐騎機車在後。被告直接把機車騎到我們泡沫紅茶攤位裡面，我的攤位是設在馬路邊，被告在罵我的時候，周永桐已經把車子停在馬路邊，並且已經走到我們的泡沫紅茶攤位裡面了。被告到我的泡沫紅茶店前後差不多4、5分鐘左右。剛開始我以為被告是要跟我買飲料，結果我就拿椅子給被告坐，被告坐下來就罵我『幹你娘』，我就問被告我不認識你為何這樣罵我，被告接著說『恁爸叫你把店關起來，你就要關起來，不然要叫人來砸店』，我就問被告我不認識你，為何這樣罵我，我要被告出去。被告又回我『恁爸要你把店關起來就關起來，你們這些出外人囂張什麼』，接著他就騎機車走了」等語(見原審卷第46-51頁)；以及於本院證稱:「被告到我的店，我以為他要買飲料，還拿椅子請他坐，結果他一進來就罵說『幹你娘雞歪，恁爸今天要叫你怎樣你就要怎樣』，我心想我也不認識對方，就趕被告回去，口氣也不好，結果被告要回去時，還放話叫我關店，否則要砸我的店。當天周永桐有在現場，被告先到，周永桐大約慢他1分鐘才到。(被告在恐嚇你把店收起來否則砸店，當時周永桐是否在場聽到？)有。我趕被告出去，被告還一直罵說恁爸叫你把店關起來，你就要關起來，你這個出外人，我不要你在三股出入。(被告到你店裡對你說恐嚇的話時，你會怕嗎？)我會怕。」等語綦詳(見本院卷第80頁反面-第81頁、第82頁反面)。
2、核與證人周永桐於偵訊證稱:「98年2月6日下午1時許，在七股鄉三股村27-11號，當時我騎車經過並在場，我聽到乙○○說『你爸』(台語)，之後的話語我記不起來了，我只記得乙○○要走的時候又說:要你的店收起來。他事後解釋說『你爸』是對我說的。乙○○說『要你的店收起來』是在上開地點丁○○的泡沫紅茶店店門口說的。乙○○說『如果店不收起來的話要砸店』，這句話是在他要離開的時候說的，但我不知道是對何人說。98年2月6日下午1時許，乙○○與丁○○吵架過程我全程目擊，但他們中間爭吵的話我忘記了，我只記得乙○○要離開時說的話。」、「98年2月6日中午12時45分在我家，乙○○與藍麗嬌發生衝突時我有在場。當時是來我家看浴室的馬桶，藍麗嬌先來我家，乙○○後來才到，我要藍麗嬌把馬桶工程交給別人做，乙○○聽了不爽，罵了三字經，說他是外地人，要他把店關起來，並大聲罵藍麗嬌，內容我忘了。乙○○有無說店不收起來，否則要對他如何，我忘了。馬桶工程原要介紹給乙○○做。我有向藍麗嬌說乙○○開價比別人高。藍麗嬌在我家說，他要找別人做看看，被乙○○聽到。三字經是罵何話，我記不起來了。當時我們三人在場。」等語(見偵卷第8頁、第48-49頁)；及其於原審證稱：「（被告在98年2月6日中午有無至你家看馬桶的問題？）有。（當天除了你、被告，還有何人？）丁○○的太太藍麗嬌。因為藍麗嬌看一看之後，要請別人來做工程，後來雙方意見不合就吵架了。吵架後被告離開有到丁○○經營的泡沫紅茶店，我騎機車尾隨在被告的後面。（你到泡沫紅茶店時，看到被告站在何處？）站在泡沫紅茶店那裡。（你到泡沫紅茶店時，藍麗嬌人在何處？）站在泡沫紅茶店。（你到泡沫紅茶店時，丁○○人在何處？）也是站在泡沫紅茶店，我印象中沒有人坐著。（你到泡沫紅茶店時，被告、藍麗嬌、丁○○三個人在做什麼？）在大小聲。我到泡沫紅茶店時，我聽到被告在罵三字經『幹你娘』，被告又接著叫丁○○把店收起來，不然要叫人來砸店。（你聽到被告叫丁○○要把店收起來，總共幾次？）兩次。（第二次的時候，是被告在何時說的？）要走的時候。（是站著說的，還是騎機車的時候說的？）被告坐在機車時說的。」等語相符(見原審卷第52-58頁)。
3、參以證人周永桐與被告乙○○及告訴人丁○○不僅有朋友關係，且又無仇怨，自無偏袒任何一方之理。被告否認有出言恐嚇，委無足採，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
(二)被告有於事實二所示時地，出手毆打丁○○成傷之情，業據：
1、證人丁○○於偵訊證稱:「98年2月6日下午4時30分許，我有到乙○○七股鄉三股村3-2號前住處找他，我獨自一人開車前往，我到的時候乙○○不在家，侯黃雪娥就說他去找乙○○回來，我就在那邊等，乙○○回來就衝過來要打我，我用手阻擋，他媽媽侯黃雪娥就擋在我前面抓住我的手，乙○○就用手毆打我的頭及胸部，我後來掙脫後跑回家，車子放在現場沒有開走。侯黃雪娥抓住我的手一會兒，乙○○就馬上抓住我的手並毆打我。」、「我去他家找乙○○，他不在，我開車要離開時乙○○回來，乙○○罵我，並要出手打我，我以手擋，侯黃雪娥站我前面，捉著我右手，讓乙○○折我手指再打我。我未將侯黃雪娥推開，是因她又老又瘦，不忍心推開她。」、「當時我去時，乙○○不在，他媽態度和善向我說乙○○不在，後來乙○○回來，乙○○見到我就罵我還要打我，侯黃雪娥就擋在我前面，乙○○打我時，我要揮手時，被侯黃雪娥捉到手，乙○○趁勢將我手捉著，並打我。他媽原是要阻擋我們打架，我要架開，他媽捉著我手，不讓我們打起來。」、「我原不認識乙○○，附近的人說他是 福嬸 (乙○○之母)的兒子，因我之前與福嬸共事過，所以我是去找福嬸把這事說給福嬸聽，問乙○○為何罵我、恐嚇我。侯黃雪娥只有捉住我的手導致我被乙○○打之外，對我沒有做其他的事了。」等語(見偵卷第7-8、32-33、50、58-59頁)；及於原審證述：「事發之後，我聽別人說被告的母親是我以前的同事，我去找被告的母親把事情解釋清楚，但是他母親說被告現在人不在，結果被告是在隔壁他伯父的家裡，後來他母親去叫他的時候，他剛好出來，他看到我之後就開始罵我，並且出手打我，我就用手去阻擋，後來他母親就擋在我的前面抓住我的手，我就站著被被告打，被告打我的頭跟胸口，我就趕快跑回家。我趁他打到沒有力氣的時候趁機掙脫的，而且被告的母親身材比較矮，年紀稍長，我一下子就掙脫逃跑了。」等語綦詳(見原審卷第46-51頁)。
2、此外，告訴人丁○○於案發當日(98年2月6日)下午11時，即至行政院衛生署台南醫院急診，並訴稱:被打全身痠痛等語，經診斷受有「頭部外傷、胸壁挫傷、肢體多處鈍挫傷」等傷害而住院，復因手臂腫脹嚴重疼痛及觀察頭部撞擊之後之變化，而住院五日等情，有該院診斷證明書一紙（見警卷第16頁）、該院98年11月4日南醫歷字第0980010129號函暨所附證人丁○○住院期間之病歷一份（見原審卷第65頁至77頁）、該院99年1月4日南醫歷字第0980012084號函(見原審卷第80頁）在卷可資佐證。足證，告訴人指訴遭被告毆傷之情，確有其事。
3、被告雖否認有出手毆打丁○○云云；另被告之母侯黃雪娥亦證述稱：被告並未毆打丁○○云云。惟查:
⑴觀諸被告就事發過程所為供述：我回到家，丁○○見到我，
即衝上來朝我頭部打二拳，我母親在旁叫丁○○不要打我，丁○○就抱住我，我掙開後，丁○○又繼續動手打我身體，之後丁○○就回家了云云（見警卷第3頁）；我一到家門口，丁○○就罵「幹你娘」，並出手毆打我臉部二拳，再用手抱住我身體，我媽媽叫丁○○住手，並要將他拉開，但拉不開，我就自己掙脫，丁○○又出手毆打我，我以雙手阻擋，後來鄰居出來看，丁○○就跑掉了云云（見偵卷第6頁）；我一回到家，丁○○二話不說衝過來打我臉部二拳，後來又要打我身體，我就馬上舉起雙手不斷揮舞抵抗，丁○○就抱住我的身體，我不斷掙扎，他就跌倒在地，鄰居聽到吵鬧聲就跑出來看，丁○○就跑回家了云云（見原審卷第13頁），就丁○○抱住被告身體，經被告掙脫後，丁○○有無繼續毆打被告之情，前後供述已有出入。
⑵證人侯黃雪娥雖亦為被告有利之證言，惟證人侯黃雪娥於警
詢及偵查中，從未供稱丁○○用雙手將被告抱住，以及被告掙脫後，丁○○跌倒在地等情節，迄至審理中始有如上與被告辯詞相同之證述，足見證人侯黃雪娥有無據實證述，已非無疑。
⑶況且，告訴人於案發當日確有受傷之情，已如前述。被告復
不諱言，告訴人所受之傷可能是因為伊防衛所造成等語(見本院卷第40頁)，再衡諸告訴人所受「頭部外傷、胸壁挫傷、肢體多處鈍挫傷」傷況以觀，告訴人受傷位置分布全身各部位，顯非單純防衛所能造成甚明。被告及其母親侯黃雪娥均稱被告並未毆打告訴人云云，顯係卸責迴護之詞，自不足採。
4、被告雖另辯稱:係告訴人丁○○先動手打伊，伊係基於正當防衛云云。惟查:
(1)按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地(最高法院92年度台上字第3039號判決參照)。
(2)本件被告雖以前詞置辯，然質諸告訴人否認有先動手毆打被告之情。況依被告所辯，丁○○當時既已出手攻擊被告，面對被告反抗時，衡諸常情，理應以雙手護住自己，換言之，丁○○之雙手手臂或多或少應會呈現出防禦之傷勢，然觀諸署立台南醫院出具之診斷證明書及病歷資料，丁○○手臂均未有任何傷害，顯見被告所辯，與常情不合。
(3)證人甲○○雖於本院證稱:「案發當時其開車經過，看到告訴人從後面抱著被告，被告要掙脫，兩人均倒在地上，起來以後，我看到告訴人要用手打被告一下，被告有用手擋一下，我車停好下來，告訴人已經走掉了」等語(見本院卷第77頁反面-第78頁反面)。然依該證人於本院另證稱:「(衝突過程中，雙方有無罵什麼話？或提到為什麼會發生衝突？)無，就看到兩人抱著，我單純開車經過，是偶發狀況，沒有聽到什麼對話。(你剛剛說看到告訴人抱住被告，那前一段打架，你有無看到？)無。」等語，可知證人甲○○並未全程目睹案發經過，自不能僅憑其證詞即認係告訴人先動手毆打被告，而被告並無毆打告訴人之情。
(4)至證人丙○○雖於本院證稱:「案發隔天被告有打電話叫我到七股一家海產店，和丁○○、 黃國俊 、被告等人在場協調，我有問告訴人為何要和被告吵架，你去被告家中，是你先出手打被告，還是被告先出手打你的，【告訴人有向我承認是他先出手打被告的】」等語(見本院卷第79頁反面)；另證人戊○○於本院證稱:「我主持調解會議時，先請告訴人陳述，他說他開車去被告家找他理論，當時我有用台語問告訴人有無打被告，【告訴人說有，但很小聲】。(你有無問被告是否有打告訴人？)有，被告回答說他有反擊。」等語(見本院卷第82頁)。然依證人丙○○、戊○○上開證述，縱然屬實，亦可見被告仍有反手毆打告訴人之情，並非單純防衛而已。參以本案發生地點係在被告住處，現場並有被告母親在場，縱令告訴人果有先行出手毆打被告之情，被告並非不得返家躲避，以排除侵害之發生，然被告並未加以閃避，反而毆擊告訴人成傷。雖被告自稱亦有受傷，然並未提出具體事證以實其說，復衡諸告訴人遭被告毆打所受前開傷害情形，足見被告並非僅係單純對於不法侵害為必要排除之反擊行為，而係存有傷害之犯意甚明。從而，揆諸前開判決要旨，被告毆打告訴人成傷之行為，自無主張防衛權之餘地，併此敘明。
(三)綜上所述，被告前開恐嚇、傷害犯行，事證均已明確，其上開犯行均堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇罪及同法第277條第1項傷害罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
四、原審判決以被告罪證明確，因予適用刑法第277條第1項、第305條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定論處，並審酌被告無前科，素行良善，惟被告僅因細故，動輒出言恐嚇，甚至出手傷害丁○○，造成丁○○身心受到不小傷害，且被告犯後一再飾詞狡辯，未見絲毫悔意等一切情狀，分別就被告所犯恐嚇危害安全罪，量處拘役五十日；就傷害罪，量處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金標準為以新臺幣一千元折算一日。本院認原審判決認事用法，俱無不合，被告上訴否認犯行；檢察官上訴以原審量刑過輕，均無理由，被告及檢察官上訴均應駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜均中華民國99年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。