裁判字號：臺灣雲林地方法院89年訴字第243號民事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：返還借款等
臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度訴字第二四三號
原告乙○○訴訟代理人 王清海 律師被告甲○○住訴訟代理人 李建忠 律師右當事人間請求返還借款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬零壹佰元，及自民國八十九年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰肆拾壹萬零壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百六十二萬五千元及如附表所示按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、被告向伊借款十三筆，共計二百六十二萬五千元，經被告開立支票十三紙交
予原告收執，其中二筆借款由被告胞姊 余玉枝 先行取回並留有簽收收據乙張，言明先取回支票後再以現金清償，詎被告取回支票後，連同另十一筆借款皆拒絕付款。另原告所提出之借款憑證中編號八至十三號支票上之簽章為伊聖企業有限公司（以下簡稱伊聖公司），雖無被告之簽章，但被告是伊聖公司之股東，該公司負責人是被告之配偶 范秀鑾 ，且被告於借款時聲稱向原告借款由被告負責。上開借款到期後，履經原告催討，被告僅分別於民國七十五年及八十四年五月二十日償還部分利息一十七萬元整，目前尚欠本金二百六十二萬五千元及如附表所示之利息未清償，依法被告應負清償責任。
（二）、伊所持被告與以伊聖公司名義簽發之支票十三張同面額之借款，均為被告先
以電話拜託原告代為調借，由被告簽發其名義或伊聖公司名義之支票交給伊以持票向他人調借，調到現款後即交付被告之胞姊余玉枝匯予被告使用；被告僅為伊聖公司股東，無權為公司向他人調錢，是其借用公司支票為憑證向伊借錢，伊聖公司固應負發票人責任，但被告係借款人亦應負債務人之責。
（三）、另其中二紙支票屆期由被告胞姊余玉枝先行取回交予被告，聲稱先取回支票
以便在期間內向銀行繳回註銷退票紀錄後，再提取現金來清償借款，依經驗法則，因清償票款或消滅債務，債權人依法須退還支票或債權憑證，故債務人取回支票憑據，無須書立收條，只有未清償票款而先取回支票憑據，始書立收條，以便日後換票或清償。今被告迄未清償票款，亦無證據證明已清償，故債權仍存在。
三、證據：提出支票十一紙、簽收收據乙紙、戶籍謄本二份及公司變更登記事項卡乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）、本件之借貸乃伊聖公司（法定代理人為范秀鑾）向原告所借，原告以附表編
號一至五號之支票為被告積欠原告之證據，本於支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因固不負證明之責任，若發票人主張支票係發票人向其借款而簽發交付，以之為清償方法，發票人抗辯未收受借款，則消費貸並未成立，則就借款之已交付事實即由執票人負舉證責任，伊否認有向原告借貸，原告就交付借款予伊之事實應負舉證責任。
（二）、附表編號六至七號支票兩張，已為第三人余玉枝收回，表示該二張支票債權
已消滅，原告再憑此收回證明向被告主張債權並非有理。另附表編號八至十三號則為伊聖公司所開立之票據，雖伊當時為該公司之股東，然依原股東僅就其出資額為限，對於公司負其責任，故原告請求伊清償伊聖公司之借款，委無理由。
丙、本院依職權訊問證人余玉枝。理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告於八十九年六月七日本院言詞辯論中陳明更正請求百分之五之法定遲延利息，核屬上揭事實陳述之更正，依首揭規定，自為合法，先予敘明。
二、原告主張：被告向伊借款十三筆，共計二百六十二萬五千元，經被告開立支票十三紙交予原告收執，其中二筆借款由被告胞姊余玉枝先行取回並留有簽收收據乙張，言明先取回支票後再以現金清償，詎被告取回支票後，連同另十一筆借款皆拒絕付款，履經原告催討，被告僅償還部分利息一十七萬元整，目前尚欠本金二百六十二萬五千元及如附表所示之利息未清償，依法被告應負清償責任等詞；被告則以：本件乃伊聖公司與原告之借貸關係，否認向原告借款十三筆之情事，原告應就交付借款予伊之事實負舉證責任，附表所示編號六及七號支票兩張，已為第三人余玉枝收回，債權應已消滅，再附表所示編號八至十三之支票係伊聖公司所開立，原告請求伊清償伊聖公司之借款，委無理由等詞，資為抗辯。
三、原告主張之事實，業據其提出支票十一紙及簽收收據乙張為證，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）、證人余玉枝（被告之姐姐）到庭證述：「公司（即伊聖公司）缺錢要借錢，
伊拿票向原告換錢，再將錢匯給伊聖公司」等情，足見證人余玉枝因處理伊聖公司缺錢事宜，陸續持附表所示被告及伊聖公司所簽發之支票，向原告換取現金，應認為消費借貸關係成立在各次換取現金之如附表所示支票發票人與原告間，蓋原告係信任附表所示支票將來獲付款始調現金交付余玉枝，余玉枝取得現金交付之時，消費借貸契約即生效力，殊不因余玉枝將原告交付之現金匯予何人而影響已成立生效之消費借貸關係；故原告所持附表編號一至七之支票，既係被告所簽發之票據，且經由余玉枝收受現金無訛，應認為該等支票之基礎原因借貸關係成立在兩造間；另附表編號八至十三號之支票既係伊聖公司所簽發之票據，且由余玉枝受交付現金無訛，則應認為該等支票之基礎原因借貸關係成立在原告及伊聖公司間。另證人余玉枝雖到庭就伊聖公司何以持被告簽發之支票向原告借款一事，證稱：「當時公司沒有支票，故用被告個人的票」等詞，但衡之余玉枝為被告之姐姐，且到庭陳稱因距今約有十幾年、其不復記憶之情，再者核上揭持以借款之支票，七張為被告簽發，六張由伊聖公司簽發，足見以被告名義簽發支票向原告換取現金之次數較以伊聖公司名義簽發支票換現金之次數多，並伊聖公司實際上主要由被告與其配偶 范秀鸞 共同經營，有原告提出戶籍謄本二份及公司變更登記事項卡乙張為證，而其中股東之一之 余謝金 （即被告之母親）亦到庭陳稱其對伊聖公司缺錢透過余玉枝向原告借錢之事均不知道等情，被告與伊聖公司分別與原告成立消費借貸關係，應堪認定，證人余玉枝該部分之證言尚難作為有利於被告之認定，併予敘明。
（二）、又原告所持附表編號六及七號之支票，已由余玉枝取回，並簽立支票退票及
收回支票等事實之收據，有原告提出簽收收據一份在卷可稽，核該簽收收據上並未有「被告清償債務、故收回支票」等類似文字之記載，自難認定該二張支票之基礎原因借款債務業經清償而消滅，是被告抗辯該兩張票據之債權債務業已消滅等詞，尚難採信。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。本件附表所示編號一至七之支票上發票日之記載，僅係法定付款提示期間計算之依據，非可逕認定為兩造約定清償期限，故應認為兩造間之消費借貸關係未約定返還期限，依上開規定，被告應係自其收受本件起訴狀繕本之翌日（即八十九年五月二十四日）負遲延責任，原告得請求之法定遲延利息亦應自八十九年五月二十四日起計算，逾此部分之請求，應予駁回。另倘自原告就附表編號一至七之支票（總額為一百四十一萬零一百元），對發票人（即被告）得行使追索權時、計算票據法第一百三十三條規定之百分之六之利息，並對被告得行使票據法第二十條第四項利益償還權時、計算百分之五之法定遲延利息，則原告主張其已受償利息一十七萬元，尚屬有據，故該受償利息之部分，自不生與上揭借款本金及法定遲延利息相互抵扣之問題，附此敘明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官楊曉惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國八十九年七月十九日~B法院書記官謝俊森