裁判字號：最高法院102年台非字第214號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉順成 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年十月二十七日第二審確定判決（九十九年度上易字第二一二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一四七六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
劉順成變造特種文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，扣案之變造機車駕駛執照壹張，沒收之；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，扣案之手機拾支，均沒收。應執行有期徒刑拾壹月。扣案之變造機車駕駛執照壹張、手機拾支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告劉順成因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十四年度簡字第二六九０號判處有期徒刑五月確定部分，雖於九十五年二月七日易科罰金執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年十一月至九十四年二月間犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院（現為台灣新北地方法院）九十九年度易緝字第一０二號判決，判處有期徒刑二年四月確定；嗣上開二罪因合於減刑及數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於一００年三月四日，以一００年度聲減字第一一號裁定，定應執行之刑為有期徒刑二年六月確定，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一００年執助沛字第八一五號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一０七年五月二日至一０九年五月二日，有全國刑案資料查註表及上述裁定書、檢察官執行指揮書等影本附於台灣台北地方法院檢察署一０二年度執聲非字第一七號卷可稽。是被告所犯前開違反毒品危害防制條例罪於一０九年五月二日始執行完畢，則被告於九十六年三月至同年六月所犯本案之偽造文書、詐欺等罪，自不成立累犯，詎台灣台北地方法院九十九年度易緝字第一二七號判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令，原確定判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告劉順成因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院民國九十四年度簡字第二六九０號判處有期徒刑五月確定部分，雖於九十五年二月七日易科罰金執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年十一月至九十四年二月間犯竊盜罪，經台灣新北地方法院九十九年度易緝字第一０二號判決，判處有期徒刑二年四月確定；嗣上開二罪因合於減刑及數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一００年三月四日，以一００年度聲減字第一一號裁定，定應執行之刑為有期徒刑二年六月確定，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一００年執助沛字第八一五號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一０七年五月二日至一０九年五月二日，有全國刑案資料查註表及上述裁定書、檢察官執行指揮書等影本附於台灣台北地方法院檢察署一０二年度執聲非字第一七號卷可稽。則被告於九十六年三月至同年六月所犯本案之偽造文書、詐欺等罪，先前犯之違反毒品危害防制條例罪不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。原審及第一審未察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百十二條、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十五日
G附錄：本件論罪科刑法條：
刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。