裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第973號上訴人即被告 劉書驛 選任辯護人 蔡譯智 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
108年度訴字第483號中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度少連偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，於民國108年5月21日晚上某時許，經少年黃○治（00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷，涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌部分，由原審法院少年法庭另行審理）為少年陳○文、方○誠（分別為91年5月、00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷）以Messenger通訊軟體聯絡交易甲基安非他命事宜後，由乙○○於同日下午11時47分許，在苗栗縣○○市○○里00鄰○○000號永貞宮前廣場，以每包新臺幣（下同）5百元之對價，將2包含有甲基安非他命之咖啡包交付予代為面交之少年方○誠，並收受其給付之價金1千元，因而販賣第二級毒品予少年陳○文、方○誠既遂。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就上開犯罪事實坦承
不諱（見偵卷第29至31頁、第378頁、原審卷第43頁、第89至第90頁、本院卷第70頁、第74至105頁），核與證人即少年黃○治於警詢、證人即少年陳○文及方○誠於警詢及偵訊中證述之情節均大致相符（見偵卷第99至第107頁、第127至第143頁、第171至第179頁、第269至第275頁、第363至第369頁），並有苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告、Messenger通訊軟體訊息截圖及譯文、監視錄影畫面截圖、現場照片在卷可稽（見偵卷第39至第43頁、第113至第121頁、第149頁、第153至第161頁、第197頁、第391至第395頁），並有三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查被告於偵訊及審理中自承：1包可以賺1百元，當天共賺2百元等語（見偵卷第378頁、原審卷第43頁）。是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，立法目的在防杜毒品危害國民身心健康，其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，非個人法益，故被告以一販賣行為，同時販賣第二級毒品予少年陳○文、方○誠，應僅成立實質上一罪，併此敘明。
㈡刑之加重、減輕⒈販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意
對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據，是被告販賣第二級毒品予少年陳○文、方○誠之犯行，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。（最高法院
107年度台上字第913號、108年台上字第991號判決參照）。經查，被告於警詢、偵查及審理中，均坦承上開販賣毒品咖啡包予陳○文、方○誠之犯行，已如前述。然於警詢、偵查中，警員係以「販賣第三級毒品咖啡包」訊問被告（見偵卷第29頁），檢察官則係以「販賣毒品咖啡包」訊問被告（見偵卷第378頁）」，迨證人陳○文、方○誠之尿液經檢驗結果，驗出甲基安非他命陽性反應（見偵卷第393、395頁）後，檢察官並未再訊問被告，即逕以被告販賣含有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包之犯罪事實予以起訴，且被告於原審及本院審理時，就被訴之犯行均坦承不諱。則被告於警詢及偵查中既無自白其所販賣之毒品種類為第二級毒品之機會，揆諸上開說明，自應予以從寬認定，認被告於偵查及審判中均已自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告固於偵訊中陳稱：毒品來源係綽號「煙捲」之台中友人等語（見偵卷第378頁），惟檢、警未因被告供述而查獲「煙捲」乙節，有臺灣苗栗地方檢察署108年10月29日 苗檢鑫 宿10
8少連偵42字第1080024942號函、苗栗縣警察局頭份分局10
8年11月27日份警偵字第1080027301號函暨偵查隊職務報告在卷可稽（見原審卷第27頁、第63頁至第65頁）。揆諸前揭說明，顯未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
⒋按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是刑法第59條規定之適用，須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。被告為牟利而販賣第二級毒品，殘害國民身心健康，破壞社會秩序，其犯罪情節在客觀上難認堪可憫恕，況其犯行既依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，已無情輕法重之情，自無刑法第59條之適用，併此說明。
㈢原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟原審認被
告未於偵查中自白犯行，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，而未依該條項規定予以減刑，即有違誤；另被告之犯罪情節在客觀上難認堪可憫恕，且依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，已無情輕法重之情，原審依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未當。被告上訴意旨指摘原審判決不當，其上訴有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己利，販賣第二級毒品予他人以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節，及販賣毒品之種類、數量、人數、獲取利益，及坦承犯行之態度，暨其職業為大卡車助手，智識程度為高中肄業，已婚、無子女，家境勉持之生活狀況等一切情狀（見本院卷第105頁），量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），係被告所有並持用以聯絡本案交易甲基安非他命事宜，業據其供承在卷（見偵卷第26頁；原審卷第43頁、第88頁），並有上開訊息截圖在卷可稽，足認係供本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡本案販賣第二級毒品犯罪所得1千元，未據扣案，應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案蘋果廠牌行動電話1支，業據被告陳稱：是供伊個人使
用，與本案無關等語（見原審卷第43頁、第88頁），且綜觀全卷證據資料，無事證證明係被告所有或他人無正當理由提供之供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，經核與本案無涉，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國109年6月30日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。