臺灣桃園地方法院110年度訴字第1050號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1050號刑事判決

裁判日期：民國111年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1050號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃國銘選任辯護人劉哲睿律師
林鈺雄律師被告 康鴻祥 指定辯護人 劉欣怡 律師被告 廖胤佑 選任辯護人 高逸文 律師
王聖傑 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25977號），本院判決如下：
主文黃國銘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號㈢所示之物沒收。
康鴻祥共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號㈣所示之物沒收。
廖胤佑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號㈠、㈡所示之物均沒收。
事實
一、黃國銘、康鴻祥、廖胤佑與少年徐○恩共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國110年7月18日前某時，由少年徐○恩使用通訊軟體「抖音」暱稱「只想當個後座(愛心圖示)」，在「抖音」多人群組上發送內容為「桃園楊梅營」之意指販賣毒品之訊息，吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局平鎮分局警員查覺有異，遂喬裝購毒者，以「微信」暱稱「 小豪 」聯繫少年徐○恩表示欲購買毒品。嗣雙方約定以新臺幣(下同)7,500元之價格購買含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包後，少年徐○恩便用Messenger通訊軟體與黃國銘所持用門號0908183633號行動電話（詳如附表編號㈢）聯絡，並詢問黃國銘有無毒品咖啡包20包，黃國銘再請康鴻祥詢問何人有上開毒品咖啡包20包，康鴻祥便持用門號0916405091號行動電話（詳如附表編號㈣）與廖胤佑所持用門號0983037991號行動電話（詳如附表編號㈡）聯繫，並詢問廖胤佑是否有毒品咖啡包20包，廖胤佑旋於110年7月18日凌晨0時許，攜帶上開毒品咖啡包，在桃園市中壢區中華路1段42號前欲交易上開毒品時，經警員表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包（詳如附表編號㈠）及前開行動電話3支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案檢察官、被告黃國銘、康鴻祥、廖胤佑及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（110年度訴字第1050號卷，下稱訴字卷，第181頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告三人及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠、上揭事實，業據被告三人於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（110年度偵字第25977號卷，下稱偵字卷，第23至24、27至33、59至66、89至97、157至175、325至347、409至411、427至429、457至459頁；訴字卷，第51至56、65至69、77至81、179、279頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、抖音軟體資訊及對話紀錄擷圖照片、微信資訊及對話紀錄擷圖照片、FacebookMessenger對話紀錄擷圖照片、翻拍手機畫面LINE對話紀錄照片、現場及查獲物品照片（偵字卷，第7、13、49、83、103至107、131至151、367至369頁）在卷可稽，而本件扣案之毒品咖啡包20包經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第C1070171號毒品成分鑑定書（偵字卷，第397頁）可憑，足認被告三人前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告三人均為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，本案被告三人之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告三人主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告三人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：
１、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告三人所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分【詳如附表編號㈠所示】，此有前揭臺北榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第C1070171號毒品成分鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告三人為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
２、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。又第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣，而本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，而未完成販賣第三級而混合二種以上毒品交易行為，是核被告三人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。又本案並無事證可認被告持有之第三級毒品純質淨重分別已達5公克以上，此部分尚無成立刑事犯罪，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。起訴意旨就被告販賣附表編號㈠所示毒品咖啡包部分，雖漏未論及係構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟起訴之基本社會事實相同，且經本院當庭告知被告亦可能涉犯上開罪名（訴字卷，第254頁），而予被告、辯護人答辯之機會，應足保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡、共同正犯：被告三人與少年徐○恩就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕：
１、被告三人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
２、被告康鴻祥前：⑴、因毒品案件，經本院以109年度桃簡字第766號判決處有期徒刑3月確定；⑵、因毒品案件，經本院以109年度桃簡字第1668號判決處有期徒刑5月確定，上開⑴、⑵罪刑，經本院以109年度聲字第4897號裁定定應執行有期徒刑6月確定，並於110年5月4日徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告康鴻祥前於上開案件已因施用毒品經法院論罪科刑，理當知悉毒品戕害人之身體健康甚鉅，竟未悔悟，反而為本案之販賣毒品予他人，惡性更甚，是被告康鴻祥於前案已因毒品案件經法院論罪科刑，又再犯相同罪質之罪，顯見被告康鴻祥對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告康鴻祥所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。
３、被告三人已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
４、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告黃國銘就本案之犯行，於警詢時供出共犯即少年徐○恩，且現正偵辦中等情，此有桃園市政府警察局平鎮分局110年9月22日平警分刑字第1100032288號函及附件、臺灣桃園地方檢察署110年9月23日桃檢俊露110偵25977字第1109092725號函（訴字卷，第111至119頁）可佐，堪認調查犯罪職務之檢警人員乃因被告黃國銘之供述而查獲共犯即少年徐○恩涉嫌販賣毒品，是被告黃國銘就本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應依該條規定減輕其刑。
５、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告三人於警詢、偵查中均坦承販賣第三級毒品未遂等情（偵字卷，第23至24、27至33、59至
66、89至97、157至175、325至347、409至411、427至429、457至459頁），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（訴字卷，第51至56、65至69、77至
81、179、279頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
６、被告黃國銘就本案犯行，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，同條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項之減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之；被告康鴻祥就本案犯行，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項之加重事由，毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之；被告廖胤佑就本案犯行，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，同條例第2項及刑法第25條第2項之減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
７、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查本件被告廖胤佑固供陳此次所交易之毒品上游為 林驛 ，並提供相關身分資料等情，本院復據此向警方函詢，然依警方之函覆僅得確認有被告廖胤佑所指該等身分之人存在，惟就林驛是否即為被告廖胤佑此次購入交易毒品之上游，尚無從據此查悉，此有桃園市政府警察局平鎮分局110年11月15日平警分刑字第1100037446號函復之職務報告（訴字卷，第203至205頁）可佐，是以，本件並未因被告廖胤佑之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
８、至被告三人之辯護人雖均就渠等所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。然酌以本件被告三人欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告三人所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，被告黃國銘再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，被告康鴻祥、廖胤佑依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；且本件被告三人之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告三人之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。
９、至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定雖不以行為人明知共同實施犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該行為人對於共同實施犯罪之人為兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該行為人須預見共同實施犯罪之人係兒童及少年，且與兒童及少年共同實施犯罪並不違背其本意，始足當之。經查，少年徐○恩固均為尚未滿18歲之少年，而被告三人斯時則俱為成年人，然依卷內尚無其他足資證明被告三人於本案行為時即知悉或預見少年徐○恩為未滿18歲之少年，而有故意與上開少年為本件犯行之積極證據，自難遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此指明。㈤
㈣、量刑：爰審酌被告三人正值青壯年，不思努力進取，並知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，共同犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告三人犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、扣案如附表編號㈠所示之被告廖胤佑所有毒品咖啡包20包含有混合第三級毒品44-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，雖均不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定於被告廖胤佑犯行之主文項下宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號㈡至㈣所示之行動電話，分別為被告三人所有，且均渠等用於聯繫本案販賣毒品事宜之物，業據被告三人供承在卷（偵字卷，第24、61、91頁），且無刑法第38條之
2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於被告三人犯行之主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中華民國111年1月13日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官李思緯法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李芝菁中華民國111年1月14日附表：
編號物品名稱數量所有人沒收依據備註㈠毒品咖啡包20包廖胤佑刑法第38條第1項【鑑定報告】臺北榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第C1070171號毒品成分鑑定書。【鑑定結果】檢體編號：C1070171檢體外觀：百福美品牌圖案/精純魚胶原蛋白粉字樣白色包裝袋内含鵝黃色粉末20包_110FF-313毛重：73.5782公克（含20個包裝袋及2張標籤重）淨重：40.3947公克取樣量：0.2610公克驗餘量：40.1337公克結果判定：檢出成分①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)②甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N，N-Dimethylcathinone、Methyl-N，N-DMC)㈡蘋果行動電話（門號：0983037991號）1支廖胤佑毒品危害防制條例第19條第1項IMEI碼：355396082012512號㈢蘋果行動電話（門號：0908183633號）1支黃國銘毒品危害防制條例第19條第1項IMEI碼：3532840734444號㈣小米行動電話（門號：0916405091號）1支康鴻祥毒品危害防制條例第19條第1項IMEI碼：860813040061736號