裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第33號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上更㈠字第33號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告楊孟堂選任辯護人李國煒律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第41號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1580號、第1581號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於楊孟堂被訴轉讓第二級毒品無罪部分撤銷。
楊孟堂轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一之煙草壹包（含包裝袋壹只）沒收銷燬。
犯罪事實
一、楊孟堂明知四氫大麻酚（起訴書載為「大麻」）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓第2級毒品即含有四氫大麻酚之煙草之犯意，於民國（下同）102年2月3日晚間10時許至翌日凌晨1時30分為警查獲時止，在新竹市○○區○○路0段000號 馬德里 汽車旅館308號房間內無償轉讓可供施用1次之不詳數量含有四氫大麻酚成分之煙草予在場之胞弟 楊明梵 及友人 黃國政 、 崔金貴 等人當場施用。嗣經警於102年2月4日凌晨1時30分前往上址搜索，當場扣得如附表編號一所示楊孟堂所有於前揭轉讓犯行後剩餘之含有四氫大麻酚成分之煙草1包等物。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告楊孟堂（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，係屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述、證述，固係審判外之陳述，然除證人 陳宥伶 於警詢、檢察官訊問中所述證詞之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本審卷第22頁反面、第35頁反面、第36頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、至於被告及其辯護人爭執證人陳宥伶於警詢、檢察官訊問所為陳述之證據能力部分：
㈠證人陳宥伶具結後向檢察官所為陳述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳宥伶於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，被告及其辯護人反對該項除述具有證據能力，亦未釋明係因該陳述有何顯不可信之情況，且於原審審理中，業經傳喚證人陳宥伶到庭接受交互詰問，是依上開說明，證人陳宥伶於偵查中之證言，自應認具有證據能力。被告及其辯護人曾稱在偵查中證人所為之陳述未經詰問之程序，應無證據能力等語，惟查刑事訴訟法在偵查中就訊問證人，並無交互詰問程序之設計，是其等上開證據能力之抗辯，似有誤會，併此敘明。
㈡證人陳宥伶於警詢所為之陳述無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。經查，證人陳宥伶於102年2月4日在新竹市警察局第二分局製作之警詢筆錄，與其於103年8月19日在原審審理中所為之證述內容，就「其於案發當日施用之第三級毒品來源」此一「證明被告犯罪事實存否所必要」之部分，顯有供述不一之情形，此有警詢及原審筆錄在卷可考（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1580號卷【下稱偵查卷】第26頁至第28頁，原審訴字卷【下稱原審卷】第61頁至第66頁）；然而，證人陳宥伶於原審審理中係證稱：當日係施用自己帶來的愷他命毒品等語（見原審卷第62頁），無異於自承持有第3級毒品，顯係違反自己利益之陳述，又經原審當庭勘驗證人陳宥伶上開警詢筆錄錄音時間11分22秒至16分37秒間、31分至33分58秒、41分43秒至49分間（即偵查卷第26頁反面第2問以下、第27頁正面第4問至第6答、第27頁反面第3問以下）之錄音後，確認內容如下：「（問：警方查扣之大麻（含袋4.45公克）、搖頭丸3顆、K他命香菸1支、K他命1大包（毛重48.90克）、4小包（毛重3.33克、3.47克、3.18克、1.17克）及違禁品屬何人所有？）何人所有？（嗣後 陳沈默 ，只有打字聲音）。（問：警方查扣之大麻（含袋4.45公克）、搖頭丸3顆、K他命香菸1支、K他命1瓶（含瓶重16.74公克）、1大包（毛重48.90克）、4小包（毛重3.33克、3.47克、3.18克、
1.17克）及違禁品屬何人所有？）大麻、搖頭丸、K他命香菸及大包的K他命都是楊孟堂的，4小包K他命是黃國政的，1瓶裝的K他命是楊明梵的。（問：你們於新竹市○○區○○○里0000000號房間）內所施用的毒品為何人所提供的？）楊孟堂。（打字聲）（問：有無對價關係或金錢買賣？）都沒有。（問：你施用之三級毒品K他命來源為何？）楊孟堂。（問：楊孟堂給你的？）對。（打字聲）。（問：那你是否知道楊孟堂K他命毒品來源為何？）是黃國政賣給他的。（問：為什麼？你怎麼知道？）因為他今天來找我時有拿給我看並跟我說是跟黃國政購買的。（問：他進去找你的時候給你看？）他跟我說是跟黃國政購買的。（問：你知道多少錢買的？）1萬8。（問：6萬8？）1萬8。（問：那麼大包才1萬8？）恩。（打字聲）。（問：那楊明梵也有拿K他命給大家用、黃國政也有拿出來？楊孟堂也有拿？）對。（問：那崔金貴呢？）有。（問：他也有拿出來？）對呀，他們就一起拿出來的。（問：是喔，那這樣就不對啦...）（打字聲）。（問：所以你們用的毒品是他們4個人提供的是嗎？）恩。（打字聲）」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第113頁反面至第115頁）。依前開勘驗錄音所得內容可知，關於扣案毒品之所有人一節，證人陳宥伶顯非憑藉自己之印象回答，而係警方繕打筆錄後，由證人陳宥伶朗讀錄音，而關於案發當日提供毒品之人，證人陳宥伶原始之回答為「楊孟堂」，嗣後始改稱「4個男生都有提供」，然關於4人何時於何地、何情境下提供、提供之方式為何等細節，警方均未再為詢問，即修改筆錄內容，依前所述，實難認證人陳宥伶於警詢時所為之證述，確有「具有較可信之特別情況」，應認無證據能力，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳宥伶陳述之證明力，以作為評判證人陳宥伶證言之證據價值，附此敘明。
四、就本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於102年2月3日晚間10時許，與楊明梵、黃國政、崔金貴及4名女子在新竹市○○區○○路0段000號馬德里汽車旅館308號房內玩藥（指施用毒品），員警於翌日凌晨1時30分，在該處搜索查扣如附表編號一所示之煙草1包，該包煙草係其所有並攜至該處等情不諱，且不爭執楊明梵、黃國政、崔金貴等人當天有在該房間內施用大麻（應係指四氫大麻酚，下同）之事實，然矢口否認有何轉讓大麻之犯行，辯稱：當天我最先抵達該汽車旅館房間，便從隨身包包內取出大麻（指附表編號一之煙草）捲煙施用，並將剩餘大麻放回包包內拉上拉鍊，隨後再施用愷他命，然後就暈睡，之後誰進入房間，做了什麼事，我都不曉得，我並沒有要轉讓大麻予在場其他人之意思等語。
二、經查：㈠被告坦承於102年2月3日晚間10時許至翌日凌晨1時30分為警
到場查獲前，與楊明梵、黃國政、崔金貴、4名女子等人在新竹市○○區○○路0段000號馬德里汽車旅館308號房內舉辦「毒品轟趴」而一起施用毒品等情，復據同案被告楊明梵於警詢供稱：我與楊孟堂、崔金貴、黃國政等人講好去該汽車旅館，大家在該處會合，現場還有4名女子，其中1位是黃國政的朋友綽號「初戀」，兩位是崔金貴的朋友，另1位我不知道是誰的朋友；當天在該處是開毒品轟趴等語（見偵查卷第14頁反面、第15頁）；證人黃國政於警詢證稱：當天是與楊孟堂、楊明梵、崔金貴約好在馬德里汽車旅館308號房間開搖頭轟趴，現場還有我旗下小姐「初戀」，和崔金貴的2名女性友人，另外1名女子最後才來，我不知道是誰叫她來等語（見偵查卷第18頁反面、第19頁）、其於原審證稱：當天是與楊孟堂、楊明梵、崔金貴等人去馬德里旅館開轟趴，就是施用毒品，之後和女生發生性關係，日期我不記得，是當天晚上10時，我找了1位女子綽號「初戀」，就是 邱怡樺 ，另外有兩個女生，是崔金貴帶來等語（見原審卷第67頁至第71頁）；證人崔金貴於警詢及偵查證稱：102年2月4日凌晨是在馬德里汽車旅館308號房間開轟趴，是我與楊孟堂、楊明梵、黃國政等人約好，現場還有我帶去的女性朋友「圓圓」（即代號102A1）、「多多」（即 張怡瑄 ）以及另2名女子，其中1人是綽號「初戀」的邱怡樺、1名是「格格」陳宥伶，該2人應該分別是楊孟堂、黃國政的朋友，當天在場之人都有吸食毒品等語（見偵查卷第22頁反面、第23頁、第135頁反面）；證人邱怡樺於警詢證稱：我是由黃國政帶至該汽車旅館房間開轟趴，現場總共有8個人，均在該處施用毒品等語（見偵查卷第33頁反面、第34頁）、其於偵查中證稱：案發當天，我有在馬德里汽車旅館308號房間跟幾個朋友開轟趴，是黃國政邀我過去，現場有崔金貴、楊明梵、黃國政、楊孟堂及另外3個女生，是在該處施用大麻、K他命、搖頭丸等語（見偵查卷第73頁、第74頁、第91頁、第92頁）；證人陳宥伶於偵查證稱：我是受楊孟堂邀請前往該汽車旅館開趴，楊孟堂有跟我說是要開毒品趴，我抵達時，現場已有4名男生、3名女生，在場之人都有吸毒等語（見偵查卷第70頁、第132頁反面）、其於原審證稱：當天是開毒品轟趴，現場我認識2、3個人，就是楊孟堂、楊明梵、黃國政等語（見原審卷第64頁）；證人張怡瑄於警詢證稱：於案發時、地，我是受崔金貴邀請參加轟趴，經我指認，現場還有楊孟堂、楊明梵、黃國政、邱怡樺、陳宥伶及代號102A1，總共4男4女，我們有施用大麻、K他命及搖頭丸等語（見偵查卷第39頁）、其嗣於偵查中具結仍為相同證述（見偵查卷第76頁、第77頁）；證人即代號102A1於警詢證稱：當天是在汽車旅館房間內開毒品轟趴，是崔金貴邀我去，現場還有楊孟堂、楊明梵、崔金貴、黃國政、綽號「初戀」的邱怡樺、綽號「多多」的張怡瑄及陳宥伶等語（見偵查卷第48頁、第49頁）、其嗣於偵查中具結仍為相同之證述（見偵查卷第140頁、第141頁）。綜合被告及其他在場證人之一致證述，被告確有於102年2月3日晚間10時許至翌日凌晨1時30分為警到場查獲前，與楊明梵、黃國政、崔金貴、女子邱怡樺、張怡瑄、陳宥伶及代號102A1等人，以舉辦毒品「轟趴」為由，相約在新竹市○○區○○路0段000號馬德里汽車旅館308號房內一起施用毒品之事實，應甚明確，堪以認定。
㈡又被告及楊明梵、崔金貴、黃國政等人於前開「轟趴」過程
中有施用大麻（即四氫大麻酚）一節， 業據渠 等4人供承在卷（見偵查卷第83頁、第101頁反面、第135頁反面、第138頁），證人黃國政於偵查中亦稱：男生好像全部都有用大麻等語（見偵查卷第138頁）；證人邱怡樺於偵查中證稱：楊明梵、楊孟堂、黃國政、崔金貴等人K他命、搖頭丸、大麻三種都有施用（即均有施用大麻）等語明確在卷（見偵查卷第74頁）。渠4人等為警查獲後即經採尿送驗，結果均呈大麻代謝物陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告4份及新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄在卷可稽（見偵查卷第105頁、第106頁、第108頁至第110頁、第112頁），此部分之事實應甚明確，同堪認定。至於證人張怡瑄、代號102A1（真實年籍、姓名詳卷）雖於警詢時、陳宥伶於檢察官訊問時，雖均供承於該「轟趴」中有施用大麻，然因卷內並無張怡瑄經警所採尿液驗得大麻代謝物之事證，另陳宥伶、代號102A1經警查獲後所採尿液經送驗後，均呈大麻代謝物陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽（見偵查卷第111頁、第114頁）；此外，並無其他證據證明其等有施用大麻之犯行，自無從僅憑證人陳宥伶、張怡瑄、代號102A1等人坦承施用大麻之自白，遽認其等此部分犯行，併此敘明。
㈢復查案發當時，除被告有攜帶摻有四氫大麻酚之煙草1包前
往該汽車旅館房間外，其他在場之人均未攜帶該毒品一情，業據被告坦承警方當場扣得如附表編號一所示之煙草1包，係其所有並攜至該處等語在卷，並據同案被告楊明梵於警詢稱：扣案之大麻是楊孟堂所有（見偵查卷第14頁反面）；證人黃國政於警詢稱：扣案之大麻是楊孟堂所有，楊孟堂有帶大麻過去，我只有帶搖頭丸、K他命（見偵查卷第18頁反面、第19頁反面）、其於偵查中稱：大麻是楊孟堂的（見偵查卷第137頁）、其於原審證稱：我到旅館房間時，當時只有楊孟堂、楊明梵在該處，桌上有放大麻，我施用的大麻就是桌上的（見原審卷第67頁、第68頁）；證人崔金貴於警詢稱：扣案之大麻是楊孟堂所有，我沒有帶毒品過去（見偵查卷第22頁反面、第23頁反面）、其於偵查中稱：我沒有帶大麻到房間（見偵查卷第135頁反面）；證人邱怡樺於警詢稱：
我看到楊孟堂拿出扣案之大麻（見偵查卷第33頁反面）、其於偵查中稱：大麻是楊孟堂帶來提供的，我是帶搖頭丸去（見偵查卷第74頁、第91頁）；證人張怡瑄於警詢稱：我到場時，扣案之大麻已經放在桌上（見偵查卷第38頁反面）、其於偵查中稱：毒品是男生提供的（見偵查卷第77頁）；代號102A1於警詢稱：我到旅館房間時，大麻已經放在桌上，當時現場只有楊孟堂跟楊明梵（見偵查卷第48頁反面）；證人陳宥伶於原審證稱：我自己是帶1包K他命過去（見原審卷第62頁）等語明確在卷；此外，並有警方於102年2月4日凌晨1時30分前往上址旅館308號房搜索查獲之如附表編號一所示煙草1包扣案可佐，而該包煙草經送行政院衛生署草屯療養院（現為行政院衛生福利部草屯療養院）鑑定，證實送驗煙草檢出四氫大麻酚成分（送驗淨重3.5539公克，驗餘淨重3.4774公克），亦有該院於102年3月6日出具之草療鑑字第0000000000鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第120頁）。綜上所述，堪認楊明梵、黃國政、崔金貴等人於本案遭警查獲前，在前揭汽車旅館308號房內施用之大麻，即係來自被告帶至該處之扣案煙草無訛。
㈣再者，關於同案被告楊明梵及黃國政、崔金貴等人如何取得
該煙草施用一節，訊據同案被告楊明梵於警詢時稱：扣案之大麻是房間內查扣的，是用來施用玩樂用的，我進房間時，大麻就放在桌上（見偵查卷第14頁反面、第15頁反面）；證人黃國政於警詢時稱：扣案的毒品是在房間內查獲的，是用來施用玩樂用的；我看見楊明梵拿保特瓶在施用大麻，我好奇便過去吸1口（見偵查卷第18頁反面）、其於原審證稱：
我到達旅館房間時，楊孟堂、楊明梵2人已經在裡面，桌上有放大麻，我施用的大麻就是放在桌上的，且我施用大麻時，楊孟堂、楊明梵也沒有阻止我（見原審卷第67頁反面、第68頁反面）；證人崔金貴於警詢稱：扣案的毒品是在房間內查扣，吸食用（見偵查卷第22頁反面）、其於偵查中稱：案發當天我施用之大麻是放在房間的茶几上（見偵查卷第135頁反面）；證人邱怡樺於警詢稱：我看見楊孟堂從袋子拿出扣案的大麻，放在桌上，那些毒品是給在場所有人施用（見偵查卷第33頁反面）、其於偵查中證稱：大麻是放在房間桌上（見偵查卷第91頁）；證人張怡瑄於警詢稱：我到房間時，包括大麻在內之毒品都已經放在桌上，那些毒品是要開轟趴用的（見偵查卷第38頁反面）；證人代號102A1於警詢稱：我到房間時，大麻已經放在桌上（見偵查卷第48頁反面）；證人陳宥伶於偵查中證稱：當天我們在房間內有用K他命、大麻、搖頭丸，我去的時候，毒品都已經拿出來（見偵查卷第70頁）明確在卷。是依前開同案被告楊明梵之供述及在場證人之一致陳述，扣案之煙草係供該次「轟趴」玩樂施用，並放置在旅館房間桌上任由在場之人使用無訛。參以被告係與楊明梵及其他在場之人相約在該房間內舉辦所謂施用毒品之「轟趴」，則現場之人以自己之毒品與其他未攜帶毒品之人互通有無，本屬常情，尤以被告攜往該處之含有四氫大麻酚成分之煙草1包，經在場多人施用後，剩餘經扣案數量仍有淨重3.5539公克，被告顯係攜帶可供多人共同施用之前開煙草前往該旅館房間，參與其等所謂之毒品「轟趴」；況依前開同案被告楊明梵及其他在場證人證詞，均無任何提及被告當場有阻止其他人施用該煙草或責問在場其他人何以自行拿取煙草施用之情事。綜上各情參互以析，堪認被告於案發時間攜帶前揭煙草前往旅館房間，確有無償提供在場之人施用玩樂之意思，並將之放置房間桌上供在場之人自行拿取，即同案被告楊明梵及崔金貴、黃國政等人於案發時、地施用之摻有四氫大麻酚之煙草，係被告所無償轉讓之事實，應甚明確，堪以認定。
㈤至於被告雖辯稱：我最先抵達旅館房間後，便從隨身包包內
取出大麻捲煙施用，並將剩餘大麻放回包包內拉上拉鍊，隨後再施用愷他命，然後就暈睡，之後誰進入房間，做了什麼事，我都不曉得，我並沒有同意其他人取走我包包內的大麻施用等語。同案被告楊明梵亦於本院附和稱：當天我進旅館房間時，楊孟堂已經躺在床上，我先去上廁所，出來時，房間內已經有很多人，我用完自己的毒品後，覺得沒有「High」起來，所以才自行翻楊孟堂的包包拿出大麻施用等語（見本院上訴審卷第45頁）。惟查：被告於偵查中係稱：我有施用放在桌上的大麻，是誰帶去的，我不知道，因貪小便宜，看到桌上有，便拿來施用（見偵查卷第97頁反面），即被告係先否認有攜帶大麻到旅館房間之事實，推稱大麻是其他人所帶來，飾詞卸責之情已明；嗣被告於原審準備程序中先稱：我到達旅館房間後，從包包取出大麻施用，施用完後又放回包包（見原審卷第27頁），然被告於原審審理時則又改稱：我大麻是捲在香菸內，從頭到尾從來都沒有拿出來過（見原審卷第73頁），即被告雖已坦承有攜帶大麻至旅館房間，然有無取出使用，其先後辯解則不一，真實性亦有可疑；再者，被告以自己施用毒品後即已昏睡為由，辯稱不知是否他人自行將大麻自其隨身包包取出，然被告於偵查中係稱：我最早到，後來「陳宥伶、楊明梵分別進來」，我用藥後茫了，就「坐在角落」（偵查卷第83頁）、被告於原審改稱：我施用毒品時，「房間只有楊明梵」，施用完毒品後，頭暈暈的，就直接躺在床上，我知道有人來，但不知誰先到，之後我起來後，看到桌上有一些愷他命，但沒有看到大麻（見原審卷第27頁），是被告所述其因施用大麻後尚未茫暈前，係有何人在場，以及之後係躺在床上或坐在角落等節，所述亦有不一，況被告既係與其他在場之人相約前往汽車旅館房間內開毒品「轟趴」吸毒玩樂，又豈有自己先抵達該處後，即自行施用毒品而使自己昏睡該處不省人事，其他在場之人則自行玩樂之理；更遑論楊明梵、崔金貴、黃國政等人亦均如被告一般，有當場施用大麻、愷他命、搖頭丸等毒品，亦未見其等有陳述施用後隨即昏睡之情形，是被告前開所辯，顯非可採。至於同案被告楊明梵係被告之胞弟，其於偵查中尚且一度諉稱扣案之大麻是我帶去的，一開始是放在房間桌上；是我用完後，隨手放在桌上（見偵查卷第101頁反面），明顯可見其包庇迴護被告持有、轉讓大麻犯行之動機，且同案被告楊明梵延至起訴後，始改稱大麻是其趁楊孟堂躺在床上時，從楊孟堂隨身包包偷拿出來用，並稱其用完大麻後，又放回楊孟堂包包（見原審卷第128頁），顯與其於警局初詢時即供承：我進房間時，大麻就放在桌上（見偵查卷第15頁反面）及其他在場證人均一致陳稱大麻係放在旅館房間桌上一情，明顯不符；況同案被告楊明梵該等自行拿取大麻施用之說，並非以證人身分具結所為，其於本院審理時，經本院認該說詞係有利於被告，乃依職權訊問同案被告楊明梵是否願以證人身分具結作證，然經其以與被告間有兄弟關係為由，拒絕證言（見本院上訴審卷第74頁反面、第75頁），而無從藉由作證方式，取得其透過具結程序而可得擔保所述真實性之證詞，是同案被告楊明梵此部分之陳述，因有前開瑕疵，不足採信，自無從作為有利被告認定之依據。
㈥至於證人黃國政於警詢時稱大麻係因楊明梵拿保特瓶在那邊
用，我好奇便去吸一口等語（見偵查卷第18頁反面），嗣於原審審理時改稱係綽號「 橋傑 」之被告用保特瓶弄好大麻給我施用等語（見原審卷第72頁），故證人黃國政就此前後所述有所不一，然此僅涉及證人黃國政當時如何施用大麻之細節而已，其確有在該旅館房間內施用四氫大麻酚之事實，已堪認定如前，上開證人黃國政所述施用過程之出入，並無礙於本院前開所為係由被告攜帶可供多人施用，含有四氫大麻酚之煙草前往案發地點參與毒品「轟趴」，並任由在場之人自行取用該煙草，其主觀上確有轉讓四氫大麻酚之犯意，並與在場之人取得合意，使得楊明梵、黃國政、崔金貴等人得因此無償取得該毒品施用之事實認定，併此敘明。
㈦另證人崔金貴雖於檢察官偵訊時陳稱：（問：是否知道房間
內的毒品是誰帶來的？）……我不知道是誰帶去的。（問：你在內勤訊問時供稱毒品是你朋友帶去的，是你們一起合資買的，楊孟堂買愷他命、搖頭丸，楊明梵買愷他命，黃國政買大麻，還沒有算合資購買的錢時就被警察抓了，為何和你上述的不符？）當時去的以為那些施用的毒品是大家要出錢買，但到那邊大家都沒有提到。（問：為何認為施用的毒品是大家要合資一起買？）因為大家講好一起玩（見偵查卷第135頁反面），惟被告並未供稱扣案之毒品是大家合資購買，且其他在場人楊明梵、黃國政、陳宥伶、邱怡樺、張怡瑄、代號102A1等人亦均未供稱有合資購毒之事，自不得徒憑證人崔金貴之上開供述而為有利於被告之認定。
㈧綜上所述，被告上開無償轉讓四氫大麻酚予楊明梵、黃國政、崔金貴等人之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按四氫大麻酚屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，未經許可，均不得持有及轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告轉讓第2級毒品四氫大麻酚前，持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一攜帶摻有第2級毒品四氫大麻酚之煙草至本案汽車旅館房間，於同一時、地，供在場之楊明梵、黃國政、崔金貴等人施用，而轉讓該毒品予該3人，同時觸犯3個轉讓第2級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓第2級毒品之一罪。
四、被告被訴轉讓搖頭丸不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨係以：被告基於轉讓第2級毒品搖頭丸（MDMA）之
犯意，攜帶搖頭丸（原本重量、數量不詳，部分業已供在場之人施用，為警查獲時扣得搖頭丸3顆）至馬德里汽車旅館308號房，除供自己施用，並供在場之楊明梵、黃國政、崔金貴、邱怡樺、代號102A1等人施用，無償轉讓搖頭丸予楊明梵、黃國政、崔金貴、邱怡樺、代號102A1等人，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年度台上字第4986號判例要旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開犯罪事實，無非係以：被告、楊明梵
於警詢、偵查中供述，證人黃國政、崔金貴、陳宥伶、邱怡樺、張怡瑄及代號102A1於警詢、偵查中供述、證述及新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場採證暨扣案物證照片15張及新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿液檢體編號B-067（楊孟堂）、B-066（楊明梵）、B-068（崔金貴）、B-070（黃國政）、B-069（陳宥伶）、B-065（張怡瑄）、B-071（邱怡樺）、B-072（代號102A1）濫用藥物檢驗報告各1份及扣案如附表編號二至六所示之物為其佐證。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我當天並未轉讓搖頭丸予其他人，因為他們自己有帶毒品等語。
㈣經查：
⒈被告、楊明梵、黃國政、崔金貴，與陳宥伶、邱怡樺、張怡
瑄、代號102A1等人於102年2月3日晚間10點左右，前往馬德里汽車旅館308號房舉辦毒品「轟趴」而一起施用毒品，業據認定如前；又渠等到達該房間後，至警察於102年2月4日凌晨1時30分查獲前，被告有以捲煙方式施用愷他命，楊明梵有吞食搖頭丸及以捲煙方式施用愷他命，其他在場之人黃國政、崔金貴、邱怡樺、代號102A1有吞食搖頭丸及以捲煙方式施用愷他命，陳宥伶有以捲煙方式施用愷他命等情，為被告所不爭執（見原審卷第27頁、第28頁、第124頁至第126頁），且經證人黃國政於原審審理及警詢、偵查中（見原審卷第66頁反面至第72頁，偵查卷第18頁至第20頁、第137頁、第138頁），證人陳宥伶於原審審理及偵查中（見原審卷第61頁至第66頁，偵查卷第69頁、第70頁、第132頁），證人崔金貴、邱怡樺、代號102A1於警詢及偵查中（見偵查卷第22頁至第24頁、第33頁至第35頁、第48頁至第50頁、第73頁、第74頁、第91頁、第92頁、第135頁、第136頁、第140頁、第141頁）證述明確；又被告、楊明梵、黃國政、崔金貴、邱怡樺、陳宥伶、代號102A1等人於102年2月4日凌晨為警查獲後，在新竹市警察局第二分局偵查隊內所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，除陳宥伶部分僅呈愷他命陽性反應外，其餘均呈MDMA、愷他命陽性反應，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第105頁、第106頁、第108頁至第114頁），此部分之事實，應甚明確，堪以認定。
⒉本案警方係先於102年2月4日凌晨1時30分至2時間，在上開
汽車旅館308號房間內扣得如附表編號一所示之煙草1包（毛重4.45公克，淨重3.5539公克，驗餘數量：3.4774公克）、附表編號三所示之香菸1支、附表編號四所示之黃色錠劑3顆（毛重：1.17公克，送驗數量：淨重1.0063公克，驗餘數量
0.7961公克）、附表編號五所示之含白色結晶之透明塑膠罐1瓶（含瓶重：16.74公克，淨重：4.5303公克，驗餘數量：
4.5288公克）及附表編號六所示之白色結晶4包（毛重：3.33公克、3.47公克、3.18公克、1.17公克，淨重為：3.1082公克、3.2790公克、2.9732公克、0.9751公克，驗餘淨重分別為3.1066公克、3.2777公克、2.9708公克、0.9743公克）；嗣於同日凌晨4時30分至5時，再度前往該汽車旅館308號房間搜索，又扣得被告所持有如附表編號二所示之純質淨重逾20公克之愷他命等情，亦有新竹市警察局第二分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第52頁至第57頁）、前開扣押物品之照片（見偵查卷第58頁至第64頁）及該等扣押物品可稽，且經將前開扣押物送請行政院衛生署草屯療養院鑑定後，證實附表編號三、五、六均檢出愷他命成分，而附表編號四則檢出亞甲基雙氧甲基安非他命成分（MDMA），此有該院102年3月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第120頁、第121頁），堪認前開扣押物分屬愷他命或MDMA（即俗稱「搖頭丸」）無訛。
⒊又上開扣押物品中，附表編號四所示之搖頭丸3顆係證人邱
怡樺所有，業據證人邱怡樺於偵查中證稱其當天帶了6顆搖頭丸，原本放在桌上，後來警察來了，其看到楊孟堂的包包，就把搖頭丸塞到包包理，其當時是為了逃避責任，不是要陷害楊孟堂等語在卷（見偵查卷第91頁、第92頁），且據證人崔金貴於偵訊中證稱：我知道搖頭丸是「初戀」（即邱怡樺）帶來的。之前在警詢和內勤時沒有提到這件事，是因為當天情況很混亂，我的藥效還沒有退等語在卷（見偵查卷第135頁反面、第136頁），參以本案在場之人係相約參與施用毒品之「轟趴」，參加之人攜帶毒品前往同樂，自屬常情，是應認證人邱怡樺、崔金貴上開陳述內容可信，即附表編號四所示之搖頭丸3顆應為邱怡樺所有無誤。
⒋至於附表編號四所示之搖頭丸3顆，固係由被告於前揭扣押
物品目錄表之「所有人/持有人/保管人」欄位簽名（見偵查卷第54頁），核與本院上開認定之實際所有人係邱怡樺不同，證人黃國政、崔金貴及陳宥伶之警詢筆錄中並均記載：搖頭丸是楊孟堂所有等語（見偵查卷第18頁反面、第22頁反面、第26頁反面），證人黃國政並於偵查中證稱：搖頭丸是楊孟堂的等語（見偵查卷第137頁）。然被告於原審審理中明確否認附表編號四所示之物為其所有，而扣押物品目錄表上之簽名用意，原非得當然解釋為簽名者已坦承為該扣押物品之實際所有人；訊據證人陳宥伶於原審審理中改證稱：我不知道搖頭丸是誰的，警詢筆錄之記載是警察叫我說的等語（見原審卷第65頁），證人黃國政亦於原審證稱不知道上開毒品是誰的，我不記得了（見原審卷第70頁反面）；而經原審當庭勘驗證人黃國政及陳宥伶分別於102年2月4日錄音時間4至9分、錄音時間11分22秒至16分37秒間關於扣案物部分供述之警詢錄音後，證實證人黃國政及陳宥伶於警詢中初始均稱渠等不知悉附表編號四所示之物為何人所有，證人黃國政係經警察提示卷附扣押物品目錄表後，始依警察之誘導而為上開供述，證人陳宥伶則係警察直接依扣押物品目錄表之內容繕打筆錄後朗讀之，此有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第112頁反面至第114頁），是證人陳宥伶、黃國政於警詢時所為關於附表編號四之物品為何人所有之陳述，尚非可採，且無法排除證人黃國政嗣於偵查中僅係依其警詢內容而為相同陳述，參以毒品「轟趴」中，因參與人數眾多且各自攜帶不同種類之毒品，實難期待在場之人就現場扣案而非屬自己所有之全部毒品，均能逐一正確指認係何人所有。綜上，證人陳宥伶、黃國政於原審審理中證稱不知前揭毒品係何人所有，尚屬合理可能；另證人崔金貴於偵查中證稱：搖頭丸是邱怡樺所有，警詢時我藥效還沒有退，所以沒有提到（見偵查卷第135頁反面、第136頁），核與前揭證人邱怡樺於偵查中結證詳述扣案之3顆搖頭丸係其所有等語一致，應較可信。從而，上開證人黃國政於警詢、偵訊中及證人陳宥伶、崔金貴於警詢中之所述附表編號四所示之物為被告所有等語，無從採憑為認定該等扣押毒品為何人所有之依據。
⒌同案被告楊明梵於原審準備程序及審理中均明確供稱：我只
有帶1顆搖頭丸，自己吃就沒有了，我搖頭丸是吃我自己帶的等語（見原審卷第29頁、第127頁），核與其於警詢中供稱：搖頭丸是我去臺北夜店人家跟我兜售的，不是楊孟堂給的（見偵查卷第15頁反面），其於偵訊中供稱：搖頭丸是我自己帶過去的，已經施用了等語（見偵查卷第101頁反面），核屬一貫，且卷內其餘在場證人亦均未證稱曾目擊被告轉讓搖頭丸供楊明梵施用，且依起訴意旨，被告、楊明梵2人所攜帶的均為包括扣案如附表編號四在內之搖頭丸，實無從想像被告及楊明梵有何必要，及如何彼此「交換」所攜帶之同一批搖頭丸施用而相互無償轉讓該毒品。綜上，因認本案並無證據證明被告及楊明梵於案發時、地，有相互無償轉讓搖頭丸予彼此之犯行。
⒍證人黃國政於原審審理中證稱：我當天施用的搖頭丸是前幾
天就先買好，我跟K（指愷他命）一起買的，我記得是買5包及1顆搖頭丸（見原審卷第68頁），與其於警詢中供稱：搖頭丸、K他命是我去錢櫃唱歌時跟傳播小姐買的，K他命以每包1300元買的，搖頭丸1顆500元，楊孟堂、楊明梵沒有轉讓第2級毒品搖頭丸給我（見偵查卷第19頁反面）之內容一貫；而證人邱怡樺於偵查中則證稱：搖頭丸6顆是我帶去的…我自己用掉2顆等語（見偵查卷第91頁），且本案經警方扣得邱怡樺所有如附表編號四之搖頭丸3顆，業據本院認定如前，證人邱怡樺當無必要再由被告無償轉讓搖頭丸供其施用。此外，卷內其餘在場證人亦均未證稱曾實際目擊被告有轉讓搖頭丸供黃國政、邱怡樺施用之情形。是本案並無證據證明被告於案發時、地，確有轉讓搖頭丸予黃國政、邱怡樺之犯行。
⒎又證人崔金貴於警詢時供稱：我自己沒有帶搖頭丸，當天我
有用搖頭丸，我去到房間時，搖頭丸就在桌上（見偵查卷第22頁至第24頁）、其於偵查中供稱：我自己當天沒有帶搖頭丸，我知道搖頭丸是「初戀」（指邱怡樺）帶來的，是放在房間的茶几上，我之前沒有提，是因為當天情況很混亂，我的藥效還沒有退（見偵查卷第135頁反面、第136頁）；而代號102A1於警詢中稱：我們一進房間，崔金貴給了我和另一女孩各半顆搖頭丸吞食，我吃到搖頭丸，是我叫崔金貴從桌上拿給我吃的，我不知道實際拿出來的人是誰（見偵查卷第47頁、第48頁反面），再對照證人邱怡樺於偵查中證稱：我當天到房間後，就把我帶的搖頭丸放在桌上，其他是誰拿走搖頭丸，我不知道（見偵查卷第91頁），及本案經警方扣得邱怡樺所有附表編號四之搖頭丸，業據本院認定如前。綜上，證人崔金貴及代號102A1於案發時、地所施用搖頭丸，係取自邱怡樺所有放置在旅館房間桌上之搖頭丸，即屬可能；又卷內其餘證人亦均未證稱曾目擊被告有轉讓搖頭丸予崔金貴或代號102A1施用之情形。是本案並無證據證明被告於案發時、地，確有轉讓搖頭丸予崔金貴、代號102A1之犯行。
⒏綜上所述，本案尚難認定被告有起訴書所載轉讓第2級毒品
搖頭丸之事實，此部分屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人係起訴被告轉讓同屬第2級毒品之大麻及搖頭丸之行為認定係犯「1罪」，是被告轉讓第2級毒品大麻（實為四氫大麻酚）部分，既經本院認定有罪如前，爰就其被訴轉讓同屬第2級毒品之搖頭丸部分，不另為無罪之諭知。
五、按被告上開轉讓第2級毒品大麻（應係四氫大麻酚）部分，犯行事證明確，應予論罪科刑，業據認定如前，原審未察，諭知被告無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決此部分之無罪判決予以撤銷改判；另被告被訴轉讓第2級毒品搖頭丸部分，原審認無證據證明被告犯罪，固非無見，惟此部分起訴犯行僅須說明不另為無罪之諭知即可，業據論述如前，原判決於主文為無罪諭知，亦有未洽，檢察官上訴仍指被告此部分犯罪，雖無理由，然原判決就此部分既有前開可議之處，仍應由本院撤銷改判（即不另為無罪之諭知）。爰審酌被告於本案前並無經法院判處罪刑確定之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本審卷第8頁），素行尚稱良好，所為犯行以含有第2級毒品四氫大麻酚之煙草無償轉讓予共同相約參加毒品「轟趴」之數人施用玩樂之犯罪手段、動機及目的，所為犯行毒害他人健康，惟轉讓毒品數量尚非甚鉅之所生危害程度，犯後並未坦承此部分犯行之態度，並考量其於警詢時自承國中畢業、家庭經濟狀況小康之智識程度（見偵查卷第9頁）及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號一所示含有四氫大麻酚成分之煙草1包（驗餘淨重
3.4774公克），係被告犯本案轉讓第2級毒品罪後剩餘而遭查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而包覆該毒品之包裝袋1個，因與其內之毒品難以完全析離，併予宣告沒收銷燬，鑑驗用罄之第2級毒品四氫大麻酚因已滅失，無庸宣告沒收銷燬。至於其餘扣案物品，核與被告上開轉讓第2級毒品無涉，爰不於本判決諭知沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國105年5月19日
刑事第二十一庭審判長法官
法官法官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表編號一：煙草1包（毛重4.45公克，淨重3.5539公克，驗餘數量
：3.4774公克）編號二：愷他命1包（毛重48.9公克，驗前總淨重47.9836公克
，純質淨重42.9933公克）編號三：愷他命香菸1支（淨重：0.6381公克，驗餘數量：0.638
0公克）編號四：MDMA3粒（毛重1.17公克，送驗數量：淨重1.0063公克
，驗餘數量0.7961公克）編號五：第三級毒品愷他命1瓶（含瓶重：16.74公克，淨重：4.
5303公克，驗餘數量：4.5288公克）編號六：第三級毒品愷他命4包（毛重：3.33公克、3.47公克、
3.18公克、1.17公克，淨重為：3.1082公克、3.2790公克、2.9732公克、0.9751公克，驗餘淨重分別為3.1066公克、3.2777公克、2.9708公克、0.9743公克）