裁判字號：最高法院112年台上字第59號刑事判決
裁判日期：民國112年02月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第59號上訴人 林嘉聖 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月15日第二審判決（111年度上訴字第391號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4748、9723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林嘉聖有其事實欄所載未經許可，持有如原判決附表編號1、2、3、4所示可發射子彈具有殺傷力之改造長槍2支及改造手槍2支，暨如同上附表編號
9、10所示具有殺傷力之子彈8顆（下稱扣案槍、彈等物）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，經依比例及罪刑相當原則裁量後，適用刑法第47條第1項關於累犯加重之規定加重其刑後，量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：原判決依憑證人即共同正犯 黃啓倫 、 林嘉輝 之自白陳述，作為不利上訴人之認定依據，惟其等之自白陳述可能係為圖獲法律上減免其刑之寬典而故意為不實之指述，自應調查其他相關之證據，以查明其等所為不利於上訴人之指證是否確屬可信。原審並未調查本件有無其他相關佐證，僅以其等不利於上訴人之證詞，遽為上訴人有罪之認定，殊有不當。且依林嘉輝於第一審之證詞，本件扣案槍、彈等物均係 蘇平南 所有，則上訴人於原審聲請將本件扣案槍、彈等物送請鑑定其上遺留指紋誰屬，自屬有利於上訴人之證據，而有調查之必要性。原審對上述重要事項不予調查，遽行判決，殊屬可議。又本件檢察官並未具體指出上訴人本案所犯係構成累犯之證明方法，且上訴人前案係犯公共危險罪，與本案持有槍、彈犯行罪質不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，自不應遽依累犯之規定加重其刑。原判決並未敘明其憑以裁量本件應依累犯規定加重之理由，遽依累犯規定加重其刑，自屬率斷云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合證人即上訴人之胞弟林嘉輝、證人即上訴人之友人黃啓倫及證人蘇平南之證詞，以及卷內其他相關證據，說明本件原係因林嘉輝拍攝蘇平南在林嘉輝住處房間內持有槍、彈之影片經他人上傳臉書後，警方始循線追查，而在黃啓倫位於高雄市○○區○○路住處及高雄市橋頭區典昌路查獲如原判決附表編號1至10所示之扣案槍、彈等物。又黃啓倫於偵查中及第一審均指稱：本件扣案槍、彈等物均係上訴人所有，上訴人於蘇平南持槍影片遭上傳臉書後，以通訊軟體指示伊與林嘉輝聯繫取走本件扣案槍、彈等物分別予以藏放等語。另林嘉輝於偵查中亦證稱：本件扣案槍、彈等物係上訴人所有，上訴人因出國而指示 伊代 為保管上開槍、彈等物。伊發現蘇平南持槍影片遭上傳以後，即將上開槍、彈取去藏放在橋頭殯儀館附近。嗣再依上訴人指示，交由黃啓倫取去藏放等語。而林嘉輝為上訴人胞弟，黃啓倫則為上訴人好友，彼此間均無仇隙，其2人皆無故意誣陷上訴人之動機。反之，黃啓倫則與蘇平南互不相識，自無故為迴護蘇平南而誣陷上訴人之理，其等所為不利於上訴人之指證，並無證明力過低而不能採信之情形。且黃啓倫指上訴人於出國前曾交付伊仿「金牛座」手槍1支（即如原判決附表編號5所示），該槍撞針故障，請伊幫忙拿去修理等語，核與內政部警政署刑事警察局鑑定結果相符。又蘇平南於偵查中及第一審亦證稱：上訴人常常說要把我家打成馬蜂窩，伊於案發當日到林嘉輝住處時，才詢問林嘉輝謂上訴人真的有槍嗎？林嘉輝說有，才去拿槍出來拍攝伊持槍之影片等語，暨參酌卷內其他相關證據，資以論斷上訴人確有本件被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈等犯行，並非專以共同正犯林嘉輝及黃啓倫之證詞，作為認定上訴人有本件被訴犯行之唯一依據。且對於上訴人否認未經許可持有本件扣案槍、彈等物，辯稱：本件扣案之槍、彈等物係蘇平南所有云云，究竟如何不足以採信；以及林嘉輝於第一審翻異前詞，改稱：本件扣案槍、彈等物係蘇平南帶到伊住處藏放，並非上訴人所有云云，何以亦不能採為有利於上訴人之認定依據；且因本件事證已臻明確，並無再依上訴人聲請囑託相關機關鑑定扣案槍、彈等物上遺留指紋誰屬之必要等情，亦分別在理由中詳加指駁及說明。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有何採證違反證據法則、判決不備理由，或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴人上訴意旨，猶執前詞，對於原判決上揭適法採證且已詳為論斷及說明之事項，任意加以指摘而重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
四、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，固屬於文書證據之一種，而非證據本身之內容。惟法院就上開被告前案紀錄表依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案是否構成累犯，以及如何裁量認為適當而加重其刑者，即不能任意指為違法。查本件起訴書非但於犯罪事實欄內記載上訴人於故意犯本件之罪前，如何因公共危險案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於其「證據並所犯法條」欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法加重其刑之旨。檢察官復於第一審審理期日陳述起訴要旨謂「詳如起訴書所載」云云（見第一審卷第2宗第188頁），顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張。而第一審法院經提示被告前案紀錄表並告以要旨結果，上訴人及其辯護人均表示無意見，始進行科刑調查及辯論（見第一審卷第2宗第324頁），而於判決內論以累犯及敘明裁量加重其刑之理由（見第一審判決第17頁）。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及答辯意旨，仍否認本件被訴犯行，並據以爭執第一審判決採證認事違法，但並未爭執第一審判決論處累犯並加重其刑乙節，究竟有如何明顯不當之情形。上訴人及其選任辯護人復於原審審判期日調查上訴人前案紀錄表時均表示無意見（見原審卷第198至199頁）。從而，原審經科刑調查及辯論後，認第一審判決量刑並無違法或明顯不當之情形，並敘明本件依司法院釋字第775號解釋意旨審認其本件非法持有槍、彈數量非少，具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，而認本件應依上開規定加重其刑之理由（見原判決第11、12頁），乃予維持第一審判決而駁回上訴人在第二審之上訴，則原判決自無上訴意旨所指未受請求之事項予以判決及量刑違反比例及罪刑相當原則之違法可言。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月16日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官林瑞斌法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年2月18日