最高法院111年度台上字第4583號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4583號刑事判決

裁判日期：民國112年02月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第4583號上訴人 鄭瑞治 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國 111年5月19日第二審判決（110年度上訴字第3376號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭瑞治有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉編號1至22）所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品合計22罪刑（附表編號1至18所示各次犯行，均犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，附表編號19至22所示各次犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪），並定其應執行之有期徒刑，以及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行
機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上報告書，說明監聽行為之進行情形，違反者，依同法第18條之1第3項規定，所取得之監聽資料或其衍生譯文，均無證據能力。原判決認定上訴人有附表編號1至22所示販賣甲基安非他命犯行，所引用之相關通訊監察錄音譯文，執行機關未遵期於執行監聽期間之每15日所完成之期中報告書，自無證據能力。原判決據以認定上訴人有販賣第二級毒品犯行，不符證據法則。
㈡上訴人於第一審審理時，係因第一審之辯護人告知全部認罪
可以減刑，雖全部認罪。惟未針對被訴具體犯罪事實為明確供述。原判決以上訴人於第一審審理時概括空泛承認被訴犯行之供述，據以認定上訴人犯罪事實，其採證認事有違反證據法則之違法。
㈢證人即所謂購毒者 張仟明 於檢察官訊問及原審審理時均證述
：其與上訴人對話有關「釣魚」、「釣竿」之用語，確實是指「釣魚」、「釣竿」等語。至附表編號1至3、19所示各犯行，張仟明於檢察官訊問時雖證述：其有向上訴人購買取得甲基安非他命及交付價金新臺幣（下同）1,000元、2,000元；於原審審理時則證稱：其沒有向上訴人購買甲基安非他命，或上訴人無償提供甲基安非他命，或上訴人帶領向他人購買甲基安非他命，或上訴人交付甲基安非他命分量不夠，其未交付價金各等語，所述前後不一，而有重大瑕疵。又張仟明於檢察官訊問及原審審理時均未證述甲基安非他命之交易地點；相關通訊監察錄音譯文縱認有證據能力，惟對話內容語意不明；此外警方於附表編號3所示之時間、地點在現場蒐證拍照，卻未當場逮捕上訴人與張仟明，足證無交易甲基安非他命之情事。原判決依據張仟明前後不一而有重大瑕疵之證詞，參酌語意不明之相關通訊監察錄音譯文，率為上訴人有附表編號1至3、19所示販賣甲基安非他命犯行，有理由矛盾之違法。
㈣證人即所謂購毒者 傅本錱 於原審審理時證述：「我在去年（
即110年）四月份的時候我因工傷，我頭部受到撞擊，所以我現在記憶不好」等語，係針對附表編號8所示犯行相關通訊監察錄音譯文對話內容之說明，而與附表編號10、13所示犯行無關，且關於附表編號10所示犯行，傅本錱係證述：上訴人無償提供甲基安非他命等語。原判決採取傅本錱所為與附表編號8所示犯行有關之證詞，而不採傅本錱有關上訴人係無償轉讓之證詞，率為認定上訴人有附表編號10所示之販賣第二級毒品犯行，有理由矛盾之違法。
四、惟查：㈠執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該
管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之，此為本院統一之見解。
卷查上訴人於第一審及原審審理時，均未主張本件通訊監察所取得之內容或衍生之證據，有何違反通保法而不得採為證據之情事；且於原審行準備程序及審判程序時，明確表示不爭執本案通訊監察書、通訊監察錄音譯文之證據能力，亦未聲請調查相關通訊監察執行機關有無製作期中報告書（見原審卷第87至90、253至256、267至281頁）。而依通保法第17條第1項規定，監察通訊所得資料，由執行機關加封緘保存。又法院辦理通訊監察案件應行注意事項第22點第1項規定，法院受理繼續通訊監察之聲請，宜參酌執行機關於監察期間所作成之報告書及聲請繼續監察之具體理由，以為准駁，以及依警察機關執行通訊監察管制作業要點第10點、第21點第4款、檢察機關實施通訊監察應行注意要點第2點第5項規定可知，通訊監察執行期間，執行承辦人員應於通訊監察書所載期中報告期限內（以法院收文日期為準），向法院作成1次以上之報告書，副本並陳送檢察官以監督執行情形，未依規定陳報相關報告，經催辦仍未如期辦理者，應依相關規定懲處。審酌上訴人持用之手機門號（號碼詳卷）係自109年5月15日上午10時起開始執行通訊監察，並於同年6月13日、7月12日及8月10日先後3次續行通訊監察，依上開規定可知，原則上執行機關應有製作期中報告係屬常態，未製作期中報告應係特殊例外之狀況。則原審未依職權向執行機關調取期中報告書附卷，尚難指為違法。上訴人提起第三審上訴，並未提出任何相關事證供參，逕以案卷內未附有相關通訊監察之期中報告書為由，因認執行機關未依法製作期中報告書，並主張原判決所引用之卷附相關通訊監察錄音譯文無證據能力，自非上訴第三審之適法理由。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以張仟明、傅本錱、證人 鄭瑞毅 、 鄭瑞松 、 詹明桂 之證詞，以及參酌卷附相關通訊監察錄音譯文等證據資料，相互勾稽，而為前揭販賣甲基安非他命犯罪事實之認定。並對上訴人所辯：附表編號1至3、19所示犯行，其係與張仟明合資購買甲基安非他命或無償提供甲基安非他命予張仟明或未交付甲基安非他命予張仟明云云，經綜合調查證據結果，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁說明。
原判決並進一步說明：卷附109年5月29日上訴人與張仟明通話之通訊監察錄音譯文顯示，張仟明表示「哥哥，釣魚阿。大咬ㄋ」、「還有餌嗎」，上訴人回答「是喔」、「有阿」後，即相約由張仟明前去找上訴人，抵達後，張仟明再次聯絡上訴人，上訴人回以「路燈箱旁邊不是有個釣魚鉤的東西」，張仟明表明：「魚鉤在裡面喔」、「多少」，上訴人回稱：「嘿……，就那個阿」後，張仟明表示：「喔，一支迦喔」、「那改天我在（再）給你」。可知上訴人將「魚鉤」放在對話所陳之處所後即先離開，接著張仟明拿到「魚鉤」後亦離開，與雙方相約釣魚之情形，顯然不同。況上訴人於檢察官訊問及第一審準備程序時供稱：其於109年5月29日，有拿1小包價格1,000元之甲基安非他命給張仟明，是先將毒品放在張仟明車子後車廂釣魚冰箱旁邊，當天張仟明沒有給錢，是事後有給。又109年6月12日張仟明與上訴人通話之通訊監察錄音譯文，其中「哥哥喔，晚上拿餌給你」、「釣竿兩支啦」，均與交易甲基安非他命有關等語，足認上訴人與張仟明通話係以釣魚、魚鉤、魚竿等相關用語作為交易毒品之暗語等旨。
至上訴意旨所指上訴人於第一審審理時之自白過於空泛，不足作為認定上訴人販賣甲基安非他命之證據一節。稽之上訴人及其辯護人對於上訴人於第一審準備程序、審判程序所為自白之證據能力不爭執，表示沒有意見；上訴人於原審審理時，並表示其於警詢、檢察官訊問、第一審及原審準備程序、審判程序所述，均為實在。至上訴人之原審辯護人雖陳稱：上訴人表示為自白認罪之陳述時，法院未提示相關通訊監察錄音譯文以供確認等詞，惟上訴人於檢察官訊問時，業經檢察官逐一提示附表編號1至22所示各犯行相關通訊監察錄音譯文以供上訴人確認；於第一審準備程序、審判程序時，受命法官、審判長係就起訴書附表編號1至22所示各犯行，逐一訊問上訴人，可見上訴人並無誤認之可能。又上訴人所稱：其係求減刑寬典而自白犯行，惟此係上訴人承認犯行之動機，尚不得逕認自白之內容並非出於自由意志或與事實不符而無證據能力。原審已依法踐行調查證據程序，經綜合上訴人歷次供述、張仟明證詞及卷附相關通訊監察錄音譯文等相關證據資料，採取上訴人之自白作為認定上訴人販賣第二級毒品犯行之證據，核屬採證認事之職權行使之事項，自無違法可言。又張仟明於檢察官訊問時證述：其有於附表編號1至3、19所示之時間、地點，向上訴人購買取得甲基安非他命及交付價金1,000元、2,000元；於原審審理時則證稱：是與上訴人合資或上訴人無償提供或上訴人帶領向他人購買各等語，所述前後不一，原判決斟酌上訴人供述、張仟明歷次證述及卷附相關通訊監察錄音譯文等其他證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，採取張仟明於檢察官訊問時有關有向上訴人購買甲基安非他命及交付價金之證詞，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，已詳細說明其取捨相異證詞之依據，並無理由不備之違法可言。另警方於109年5月20日有於上訴人與張仟明碰面之地點蒐證拍照，然未當場予以逮捕，此為警方為蒐集證據、偵查犯罪而衡量現場、人力配置、逮捕難易等查緝方法、手段之運用，自難因此逕認上訴人無附表編號3所示販賣第二級毒品犯行。再者，傅本錱於原審審理時證述：「我在去年（即110年）四月份的時候我因工傷，我頭部受到撞擊，所以我現在記憶不好」等語，固係於原審辯護人對於附表編號8所示犯行有關問題進行詰問所供述之內容，惟此乃傅本錱陳述其於110年4月因頭部受傷後致記憶能力缺損之狀況，原判決斟酌上訴人供述、傅本錱歷次證述及卷附相關通訊監察錄音譯文等其他證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，採取傅本錱於檢察官訊問時有關有向上訴人購買甲基安非他命及交付價金之證詞，而未採取上訴人係無償提供之有利證詞，亦屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，並無理由矛盾之違法可指。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。上訴意旨就原判決已說明之事項，仍執陳詞，重為有無犯罪事實爭辯，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、本件上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，或提出新事實，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
原判決理由欄及附表編號1至3、9、11、19有關證人姓名「 張阡明 」之記載，參諸卷內證人於警詢、檢察官訊問及原審審理時之簽名，顯係「張仟明」之誤載，且此顯於原判決結果不生影響，由原審依聲請或依職權裁定更正即可，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月16日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年2月22日