裁判字號：最高行政法院96年判字第1448號判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：變更登記
最高行政法院判決
96年度判字第01448號上訴人甲00000000被上訴人高雄市政府代表人乙○上列當事人間因變更登記事件，上訴人對於中華民國94年11月30日高雄高等行政法院94年度訴字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人申請營業項目變更登記及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人對於上訴人申請營業項目變更登記為「電子遊戲場業」，應依本判決之法律見解另為處分。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人前手 林慶文 前經被上訴人核准於高雄市○○區○○○路○○○號1樓（原申請營業地址為：同市○○區○○街21之3號1樓）開設「星友遊藝場」，領有被上訴人核發之民國（下同）77年8月18日高市府建二商字第06805187號營利事業登記證，登記營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」業務。嗣上訴人向林慶文受讓該店後，向被上訴人申請變更負責人為上訴人及營利事業名稱變更為「天樂遊藝場」後，復於93年7月21日向被上訴人申請將營利事業營業項目變更登記為「Ｊ701010電子遊戲場業」，經被上訴人審查結果，以上訴人所申請營利事業營業項目變更登記不符規定，乃以93年7月22日高市府建二營字第09200962901號函檢還上訴人之申請書件而否准其申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略謂：（一）上訴人之前身「星友遊藝場」於77年辦理營利事業登記時，原申請營業項目為遊戲場，經被上訴人表示需明定為何種機台式遊戲業，始於被上訴人之指示下填寫營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」之遊藝場，並經電子遊戲場申設程序會請被上訴人所屬相關局會表示意見審核通過，合法登記在案。嗣因電子遊戲場業管理條例經立法通過，致原登記項目與現今登記作業不合，應變更為「電子遊戲場業」。（二）訴外人林慶文於77年辦理營利事業登記時，即係申請遊藝場業之營業登記，被上訴人亦以「遊戲場業」之設立為審核，由下列事實可證：１、77年7月聯合審查時，警察局以「本案營業項目『遊藝場』與規定不合，究經營何種遊藝場不明，無從審查，不同意設立」，林慶文遂依警察局之意見，將經營之遊藝場明確為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具」。２、證人 吳玲 姈即本件設立登記之原承辦人於原審法院證稱：遊藝場、瓦斯行、當舖等行業需要會警察局，如果只是單純機台買賣就不需要會警察局等語，足證被上訴人亦認知林慶文所申請者為遊藝場之營業設立登記，而非電動玩具之陳列零售或販賣出租至明。３、被上訴人於「星友遊藝場」准予設立登記後，即依娛樂稅法第2條、第3條規定繳納娛樂稅，足證上訴人確係經營電子遊戲場之營業人，否則根本無須繳納娛樂稅。4、ＥＴ外太空運動機係為利用電、電子、電腦、機械或其他類似方法，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具。（三）上訴人之營業項目原為「遊藝場」，係因配合營業項目代碼化，始辦理營利事業營業項目變更，並非申請新設，被上訴人自應准許營業項目變更登記為「電子遊戲場業」。（四）被上訴人身為主管機關，於電子遊戲場業管理條例修正及施行電子代碼登記時，被上訴人應負有主動通知上訴人辦理變更營業項目登記之義務，詎被上訴人不但未主動通知，復於上訴人自行提出申請時因政策考量拒絕受理，已有行政怠惰。另查，都市計畫法高雄市施行細則係於92年9月29日修正，上訴人於92年9月22日已申請變更，且電子遊戲場業亦為上訴人之原登記營業項目，並非申請新設，應不受修正後之上開施行細則限制，被上訴人仍予適用上開規定，亦有違誤。（五）按中央法規標準法第5條第2款規定：「人民之權利義務應以法律定之。」同法第6條亦明定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」又按「法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」司法院釋字第367號亦著有解釋。若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許，司法院釋字第568號解釋理由復有明文。退萬步言，縱認上訴人之變更登記為新設登記，然都市計畫法高雄市施行細則係由都市計畫法第85條授權高雄市制定，惟該施行細則第13條第12款關於商業區之使用區限制，規定距離國民中、小學、高中、職校1000公尺以內不得作為電子遊戲（藝）場業之營業場所之規定，增加授權母法都市計畫法所無之限制，亦與電子遊戲場業管理條例第9條「電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」之規定，嚴苛20倍以上，且查上開嚴苛之限制將致高雄市所有商業區無一處符合要件，無異變相阻止電子遊藝場之設立，顯然逾越都市計畫法授權訂定施行細則之範圍，更較電子遊戲場業管理條例之規定嚴格，增加法律所無之限制，違反比例原則，與憲法第23條規定之意旨未符，應為無效。該施行細則之規定應屬無效，從而據以作成之行政處分亦為違法等語，求為撤銷訴願決定及原處分，另被上訴人應依上訴人之申請作成准許上訴人變更營利登記項目為電子遊戲場業之行政處分。
三、被上訴人則略以：（一）衡諸都市計畫法第85條及電子遊戲場業管理條例第9條之規定可知，都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定，有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。被上訴人依都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定所為否准之處分，即無不合。（二）天樂遊藝場之前身為「星友遊藝場」，負責人為林慶文，於申請營利事業設立登記時，所填載之營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」，並未有「經營」二字，即屬一般商品販賣、零售業等性質，非屬於電子遊戲場業。（三）查上訴人表明於設立登記申請書原填寫「遊藝業」，嗣經由林慶文親自加蓋印章予以刪除，雖聲稱係由被上訴人承辦人指示下所填寫營業項目，惟事隔已久，已難查證，而被上訴人發證係採書面審核為原則，據以核准營利事業登記。至於建築物使用用途是否為遊藝場，僅為申設電子遊戲場業之前置要件之一，與是否核准經營電子遊戲場業，係屬二事。（四）又電子遊戲場業管理條例未訂定前，各縣市電子遊戲場業之認定，係由各縣市政府自行認定。在電子遊戲場業管理條例於89年2月3日施行之前，營業項目填寫諸如電動玩具遊藝場、賓果電動玩具遊藝場、柏青哥電動玩具遊藝場、電子遊藝場業，名稱不一，均為當時被上訴人認定之電子遊戲場業。本件原填寫之營業項目「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售」，並未有電動玩具遊藝業字樣，與被上訴人認定之電子遊戲場業顯然不符，應歸類商品販賣、零售業。（五）本件上訴人申請營業項目變更為電子遊戲場業，屬於新設，且上訴人該店1000公尺以內有正興國中、三民國中、道明高中國中部、愛國國小、凱旋國小及民族國小等7所學校，被上訴人以不符都市計畫法高雄市施行細則規定，所為駁回上訴人營利事業變更登記申請之處分，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：（一）本件天樂遊藝場之前身為「星友遊藝場」，其負責人林慶文於當初申請時，於申請書上所填寫之營業項目並無遊藝業字樣，而係「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具」之販賣、出租及零售業，已甚明確。（二）訴外人林慶文於申請當時業已將「遊藝業」之記載刪除，而改為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售」，其上並未有某種電動玩具遊藝場（業）等字樣，則被上訴人認定其非電子遊戲場業，而應歸類為商品之販賣、出租及零售業乙節，自屬有據。上訴人主張其前手林慶文於77年間申請設立星友遊藝場時，原意係申請遊藝場業之營業登記，被上訴人亦以之為設立之審核云云，顯有誤解，不足採取。（三）娛樂稅等稅捐之課徵，係考量有無營業之事實，而非以營業經合法登記或經許可為要件；易言之，稅捐之課徵與是否准予營業登記，係屬二事，故上訴人主張該店迄今均係依法繳納娛樂稅，其即為電子遊戲場業云云，自屬無據。另本件上訴人所提示被上訴人所屬工務局核發之變更使用執照及使用執照變更使用附表，其中雖記載用途變更為遊藝場及供店舖兼遊藝場使用，然其是否涵蓋電子遊戲場之用途，依內政部89年3月28日台八九內營字第8982887號函釋，仍須依主管建築機關之認定。但查，被上訴人所屬建設局87年7月14日高市建設二字第08706199501號函復星友遊藝場准其復業登記，惟於會稿欄中載有：「行政股：本件營業項目應非屬電子遊藝場，尚無須知會本股。」等字樣，益證被上訴人從未認定上訴人之天樂遊藝場或其前手即星友遊藝場為電子遊戲場業，已灼然甚明。故上訴人主張：該店之使用執照其用途登載為遊藝場，且迄今均係依法繳納娛樂稅，被上訴人自應准許將其營業項目變更為「電子遊戲場業」云云，自有未洽，不能採取。（四）又依地方制度法第18條第6款第1目規定，關於直轄市都市計畫之擬定事項，乃係屬於直轄市自治事項，從而被上訴人依都市計畫法第6條、第39條之規定，對於都市計畫各使用區之使用，自有權依據地方實際情況，作必要之限制使用。其次，都市計畫法高雄市施行細則係被上訴人依都市計畫法第85條之授權而制定，此觀該施行細則第1條規定自明。而被上訴人依上開之授權，於92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」乃係被上訴人為實施都市計畫法及都市土地使用分區之管制，衡酌該轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市區商業正常發展及妨礙公共安全、社會安全與環境安寧等，而就距離國民中、小學、高中、職校之理想地點所為技術性、細節性事項之規定，不惟符合電子遊戲場業管理條例第8條之立法意旨，且並未逾越母法之授權，自無違反法律保留及法律優位原則。（五）另查，電子遊戲場業管理條例第9條第1項雖規定營業場所僅須距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，然該項規定僅係屬全國性最低基準之規範；抑且，上開距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準，以切合都市發展之需要。本件被上訴人考量其轄內電子遊戲（藝）場業涉及該轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市區商業正常發展及妨礙公共安全、社會安全與環境安寧等因素，乃依都市計畫法第85條之授權，並本其法定權責在92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第13條條文時，於第12款明定距離國民中、小學、高中、職校1000公尺以內不得為電子遊戲場業之營業場所之設置使用，其與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定相較，雖係擴大距離之限制，然與該條之立法目的尚無牴觸。另查，上訴人該店1000公尺以內有正興國中、三民國中、道明高中國中部、愛國國小、凱旋國小及民族國小等7所學校，是被上訴人既認定其非電子遊戲場業，而應歸類為商品之販賣、出租及零售業，故自都市計畫法高雄市施行細則修正公布後，上訴人雖可申請營利事業項目為電子遊戲場業之新設登記，惟應符合上開施行細則之規定，但因上訴人本件申請案不符合該施行細則規定，被上訴人否准其申請，依法自屬有據等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）被上訴人於原審提出高雄市政府營利事業登記系統營利事業設立登記清冊，主張當時營業項目如填寫為賓果電動玩具遊藝場、柏青哥電動玩具遊藝場、電子遊藝場等，均為當時被上訴人認定之電子遊藝場。惟被上訴人提出之上開資料，係以事後法令標準將上訴人登記之營業項目情況排除在外，並無法證明當時被上訴人營業項目之標準，原審判決偏採被上訴人事後篩選製作之資料，顯有判決不備理由之違法。（二）都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款關於商業區之使用區限制，難謂符合法律保留原則或授權明確性原則，縱認得以自治條例定之，仍應符合比例原則，本院94年11月庭長法官聯席會議有相同結論。原審判決既未調查該施行細則頒佈後是否無任何一家遊藝場准予設立，逕以被上訴人頒佈施行細則與立法目的無違，即認符合比例原則，顯有未予調查證據及判決不備理由之違法等語。
六、本院查：㈠按電子遊戲場業管理條例第8條第1款所定：「電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制」，此為對都市計畫有關事項之規定。至同法第9條關於電子遊戲場之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同。又都市計畫法主管機關在中央為內政部，而電子遊戲場業管理條例主管機關在中央為經濟部，分別為都市計畫法第4條、電子遊戲場業管理條例第2條所定，二者主管機關不同，所規範之事項自屬有異。觀諸都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及同法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，．．．直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定。」，可知都市計畫係對土地及建物分區使用加以限制，例如電子遊戲場必須設於商業區。而電子遊戲場業管理條例第9條規定之要件，則屬主管機關對電子遊戲場業之管理規定，非屬都市計畫法規範之範疇。該事項既非都市計畫法應規定之事項，則該法所授權訂定之高雄市施行細則，自不得就非屬母法規範之事項，逾越母法授權，對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定，上述施行細則對此所為規定，仍屬逾越權限而不得逕予適用。㈡本件上訴人向被上訴人申請將營利事業營業項目變更登記為「電子遊戲場業」，經被上訴人認上訴人之申請未符合都市計畫法高雄市施行細則有關電子遊戲場業應距高中、職校及國民中、小學1000公尺以上之規定，而檢還上訴人之申請書件，核與本院上開法律見解不符，自有違誤。原判決未予糾正，將訴願決定及原處分遞予維持，駁回上訴人之訴，已有適用法規不當之違誤。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，並將訴願決定及原處分均予撤銷部分，為有理由，應予准許。又本件事證尚未臻明確，並涉及被上訴人之行政裁量決定，爰判命被上訴人對上訴人申請營利事業營業項目變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成處分，以符法制。上訴人逕請求被上訴人應作成准許其變更營業登記項目為電子遊戲場業之行政處分部分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年8月16日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官姜仁脩法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年8月16日
書記官黃淑櫻