臺灣臺中地方法院103年度訴字第2857號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第2857號民事判決

裁判日期：民國104年03月02日

裁判案由：返還價金等

臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第2857號原告 宋玉玲 訴訟代理人 陳世川 律師被告 卓怡君 訴訟代理人 許舒凱 律師上列當事人間返還價金等事件，本院於103年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、主張：
⑴、原告於民國103年8月21日透過和全不動產仲介經紀有限公
司之仲介，與原告簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約)，由原告以總價新臺幣（下同）640萬元，向被告購買被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（面積785.61平方公尺、權利範圍10000分之408)，以及其上同地段第334建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○號7樓之3之房屋，權利範圍全部；暨共有部分即同段336建號建物，面積1112.26平方公尺、權利範圍10000分之408，下稱系爭房地），原告並已匯128萬元至雙方共同委任之第一建築經理股份有限公司履約保證帳戶（即第一商業銀行桃園分行，戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶－第一建經價金履約保證、帳號00000-000000000號）中，由其代管，雙方並約定原告在簽訂系爭契約後，過戶前，可就系爭房地進行裝修。
⑵、上揭系爭契約第5條第2項約定：「物的瑕疵擔保：賣方保
證本買賣標的物於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金。」，又依系爭契約附件不動產說明書內標的現況說明書所載，被告就標的現況說明書項次14「是否有滲漏水情形？產權持有期間是否曾因滲漏而進行修繕？」，以及項次19「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰狀況」欄位中」均勾選「否」，是可知被告於系爭契約中已保證系爭房地並無滲漏水或損鄰狀況等情事。詎料，原告在系爭房地裝修過程中，經由與系爭房屋同棟6樓之3住戶即訴外人 徐運賓 之告知，始知悉在系爭契約簽訂前，被告與徐運賓已多次就系爭房屋露台增建鋼樑位置不當，而造成系爭房屋內有人員走動時會致使6樓之3住戶天花板震動與噪音產生，以及造成6樓之3房屋漏水等事宜進行協調，至今仍未解決，此有徐運賓之聲明書可證。嗣原告多次通知被告出面處理上開與6樓之3住戶徐運賓間之紛爭，被告卻以諸多理由推拖，是被告明知系爭房地有滲漏水及損鄰狀況等糾紛，卻刻意欺騙隱瞞，並在標的現況說明書項次14「是否有滲漏水情形？產權持有期間是否曾因滲漏而進行修繕？」，以及項次19「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰狀況」欄位中均勾選「否」，係屬就重大瑕疵有故意不告知之行為，顯已違反系爭契約第5絛第2項之約定，故原告於103年10月3日委請律師寄發臺中英才郵局第1973號存證信函予被告，先位主張撤銷系爭契約之意思表示，再備位主張解除系爭契約。
⑶、系爭契約第10絛第5項約定：「本契約簽訂後，賣方若有
擅自解約、不為給付、給付不能或有其他違約情事致本契約解除時，除應負擔買方所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，除應返還已動支之價金外，並同意加倍返還買方已支付之價金做為違約金。」，如前所述，被告蓄意欺騙隱瞞原告，明顯違反系爭契約第5絛第2項之約定，且系爭契約業經原告委請律師於103年10月3日寄發存證信函通知被告解約，而原告所匯予被告之128萬元買賣價款，現仍在第一建築經理股份有限公司履約保證帳戶中保管，故被告應依系爭契約第10絛第5項之約定，將上揭履約保證帳戶中128萬元返還原告；另原告依系爭契約第10條第5項之約定，本可請求被告給付128萬元之違約金，然原告僅請求被告給付60萬元違約金。
⑷、徐運賓103年10月16日出具之「聲明書」記載：「一、先
前7F-3卓小姐出租給房客，在主臥房走動時造成樓板增建鋼梁共鳴我們6F-3（主臥房）常常在睡夢中驚醒，與近陽台7F-3立柱處樓板漏水。...三、工程人員如何處理，費用如何，完成與否我們並不知道。四、希望7F一3現在與日後不要再影響6F-3(走動時造成樓板增建鋼梁共鳴)，趁此重新裝潢之時，特別注意，避免再發生...。」，可知系爭房屋於被告103年9月16日進場裝修前，確已有因增建物與他人發生糾紛之情事，並有滲漏水、樓板增建鋼梁共鳴影響6樓之3住戶瑕疵情形存在，且被告更有進行修繕事宜，被告稱系爭房屋於103年9月16日借原告裝修前，無任何瑕疵或紛爭存在等情，顯屬無稽。
⑸、原告於103年9月25日與徐運賓、社區管委會成員及和全不
動產仲介經紀有限公司人員開會時，徐運賓及社區管委會成員亦表示被告及和全不動產仲介經紀有限公司人員在系爭買賣契約成立前，曾多次處理前開糾紛，且迄今尚未解決，足證系爭房屋於系爭契約成立前已有瑕疵存在，與原告裝修事宜無關；且原告之裝修無任何不當，被告蓄意不告知瑕疵、糾紛，實屬不該。
⑹、「標的現況說明書」係出賣人就買賣標的物現況之說明記
載，本件原告於「標的現況說明書」上簽名，僅表示知曉被告已提供並保證系爭房屋現況，與「標的現況說明書」上之記載相符，並非指原告已確認「標的現況說明書」之記載與事實相符，是被告以原告已在「標的現況說明書」上簽名為由，主張系爭房屋並無瑕疵存在，並無理由。
⑺、被告在標的現況說明書項次14「是否有滲漏水情形？產權
持有期間是否曾因滲漏而進行修繕？」及項次19「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰狀況」欄位中均勾選「否」，雖在項次23「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情？」欄位中勾選「是」，但卻於項次23備註說明「是否有因上開情事與他人發生糾紛，如是，請說明：」欄位中未有任何記載說明等情觀之，足證系爭房地是否曾與第三人有任何糾紛存在，已為本件買賣目的達成與否之重要因素，並為債之本旨內容，被告就系爭房地與第三人無任何糾紛存在一事，有擔保之責。
⑻、本件系爭房地於系爭買賣契約成立前已有滲漏水、因增建
物與他人發生糾紛及及損鄰狀況等紛爭存在，被告明知卻刻意欺騙隱瞞，致使原告受矇騙而與被告簽訂系爭契約，原告自得依民法第92條規定，撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將存放在第一建築經理股份有限公司處之128萬元返還原告。
⑼、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有第226條給付不能之情形時，得解除其契約；又契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人雙方負回復原狀之義務，而受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第227條第1項、第256條、第159條第2款分別定有明文。被告所出售之系爭房地既與第3人有糾紛迄今尚未解決，核屬欠缺被告所保證之品質及效用，無法達到原告買受系爭房地所預定之目的，被告縱已將系爭房屋借予原告先行裝修，亦不符債之本旨，前項瑕疵無法補正，被告就該瑕疵之發生具有可歸責事由，原告自得依民法第127條第1項準用第226條第1項、第156條、第259條等規定，解除系爭契約之意思表示，並請求被告將存放於第一建築經理股份有限公司處之128萬元返還原告。
⑽、如原告解除或撤銷系爭契約無理由，則原告主張被告沒入128萬元違約金為無理由或過高應予酌減，其理由如下：
①、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。所謂誠實信用原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間不當犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會工作用，於具體事實妥善運用之方法。②、本件倘若認原告解除或撤銷系爭契約無理由，則被告固得依系爭契約規定主張原告應給付違約金。惟原告是因訴外人徐運賓及社區管委會成員表示系爭房屋在系爭契約成立前，已與第3人有紛爭存在，才拒絕履約，且被告並未積極化解紛爭，僅一再 陳明 系爭房屋與第3人無任何糾紛存在，故被告若能盡出賣人之責，積極與訴外人徐運賓及社區管委會溝通，充分化解徐運賓及社區管委會之疑慮，顯有可能避免原告因畏懼日後會與鄰人、社區管委會有諸多磨擦而遲不履約之情形，是被告確未盡出賣人之責，故考量雙方就系爭契約之利益狀態，應認若仍許被告行使契約權利對原告請求違約金，將顯失衡平，而違民法第148條第2項誠信原則，亦即被告若請求給付違約金，並無理由。又本件買賣總價金為640萬元，128萬元已佔全部總價之20%，依照現今存款利率低迷之情形，定期存款一年期一般年息約1.35%，500萬元以上之利息約為0.55%，又民法第203條規定之法定週年利率為5%。本件原告於103年10月3日發函解除、撤銷系爭契約；被告則於103年10月13日發函催告原告應於103年10月17日前，依系爭契約之約定給付各期買賣價金，否則將依約求償，則被告自函文催告繳納買賣價金之103年10月13日起至向原告主張違約求償之同年月17日止，僅4日，被告並無交易機會因而喪失之損害發生，亦未因原告遲延給付價金而受任何損害，被告短暫期間若可平白獲得128萬元，誠非事理之平。被告應係投資客，若因原告違約所受之損害，應屬低微，至多應僅有系爭房地再次出賣可能之價差。惟不動產售價高低所涉因素眾多，被告嗣後出賣之價格，縱使低於兩造原所約定之640萬元，其價差損失，尚難全數責由原告承擔。是請審酌原告有負契約誠信之非難程度，以及被告客觀上所受損害不致過大，以及所沒收之128萬元價金與買賣總價640萬元間比例等情，認被告若沒收原告所交付之128萬元違約金，其金額過高，應予酌減等語。
㈡、聲明：
⑴、被告應給付原告新台幣壹佰捌拾捌萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
⑶、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、抗辯：
⑴、按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院17年上字第917號判例、93年台上字第2058號判決意旨參照）。
⑵、系爭房屋增建之露臺係被告之前手所施作，並非被告所施
作，被告乃承受前手而來，被告在兩造103年7月21日該屋標的現況說明書內容有關：「是否有增建、改建、違建或拆除重建之事？」乙項，勾選「是」，且載明為「露台外移」，經原告在該屋標的說明書簽名確認，可見原告已就該屋增建露台實際勘查現況，該增建露台亦為房屋所有權狀範圍，被告出賣該屋時，與樓下6樓住戶並無就該增建之露台有任何糾紛致損鄰狀況，是無原告主張占用鄰地或界址糾紛或損鄰之狀況。該屋7樓與6樓間之糾紛，係肇因於原告提前借屋裝修不當，因其撬起系爭房屋內地板，導致6樓天花板受損所致。
⑶、參台灣高等法院高雄分院99年上易字第333民事判決意旨
：「所謂現況交屋，係不動產買賣實務上使用之文字，通常係作為減少或免除出賣人物之瑕疵擔保責任之判斷依據，揆其意旨，乃係指對於出賣人出賣之房屋，於簽約時，就房屋物理存在性質，包括房屋材質、新舊、結構、裝潢、格局等，可任由買受人依肉眼觀察，或用手觸摸，或用嗅覺去感受者，均以交付房屋當時之現況為據」，依兩造所訂買賣契約第9條第4項約定，點交之本買賣標的應以簽約時之現狀或本契約之約定為準」，此即系爭買賣應以「現況交屋」之約定。本件係中古屋買賣，按一般購買成屋者，均會仔細察看房屋現況以憑交屋，並約定依現況交屋，兩造締結系爭買賣契約前，原告即曾多次前往勘察該屋現況，原告已有相當足以檢視系爭房屋實際現況之機會，兩造當時確認房屋實際現況並無漏水之情形，是兩造共同於103年7月21日該屋標的現況說明書有關：「是否有滲漏水情形？」乙項，勾選「否」，並經兩造簽名確認無誤，而房屋漏水多有出現滲水、水痕、油漆剝落（壁癌）等明顯及一望即知之狀況，衡情倘原告堪察該屋現況有漏水之情形，原告當無不能發現之理，斷不會在房屋標的現況說明書簽名同意，並與被告締結買賣契約，由此可見，該屋現況並無原告所主張漏水之瑕疵存在，故兩造締結買賣契約之標的，乃係以該屋103年7月21日現況為擔保範圍，被告於103年9月16日提前將系爭房屋交予原告裝修時，既無漏水之瑕疵，顯已依債之本旨履行給付義務。
⑷、被告於103年9月16日將系爭房屋交予原告裝修時，依兩造
借屋裝修協議書，視為交屋，危險負擔由原告負擔。原告將系爭房屋中之原有地板全部撬起，僱請裝潢師傅施作裝潢，衡情，裝潢師傅自應俱備滲漏水之專業知識，倘有原告主張滲漏水至6樓住戶之瑕疵，原告自得以由撬起之地板上之滲漏水痕跡拍照存證；然原告非但未以此為之，且未提出任何證據，僅憑6樓住戶所出具僅係傳聞之聲明書為據，由此益見，系爭房屋迄至原告提前借屋進行裝潢之時點，系爭房屋並無任何滲漏水之情形。原告既主張系爭房屋於交屋時有滲漏水之既存瑕疵存在，自應由原告就其主張負舉證之責。
⑸、按民法第360條所謂缺少出賣人所保證品質者，係物之瑕
疵擔保責任之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條之規定向出賣人請求損害賠償。至房屋現況說明書之性質，僅係出賣人就買賣標的物現況之說明記載，依前揭說明，要難逕認即出賣人對買受人為保證品質之意思表示，此有臺灣高等法院96年度上字第668號及99年度上易字第624號民事判決可資參照。原告依該屋現況說明書內容為據，主張被告已保證無漏水之情形存在，顯與事實不符，無足採信。
⑹、再按受詐欺而為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證
之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。再民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判例參照）。本件原告主張係該屋增建露台所造成之問題云云。然兩造約定現況交屋，亦即強調系爭房屋之交屋以實際狀況為準，被告亦於該屋標的現況說明書明載，且告知該屋有增建之露臺，原告就該屋現狀及實際情形亦多次前往勘察，被告於締約前已提供原告有相當機會檢視該屋之實際狀況，自難認被告有任何詐欺行為，故原告撤銷系爭買賣契約並無理由。
⑺、系爭房屋現況因原告提前借屋進行大規模裝修，已破壞原
房屋之現況，自不得將交屋後可能產生之危險負擔再歸由被告負擔。故原告主張撤銷、解除系爭買賣契約並無理由，且原告據此請求違約賠償亦不足採。
⑻、系爭房屋之增建露台於被告購買系爭房屋前早已存在，證
人徐運賓於審理中亦證述明確，且被告於系爭房屋屋況現況書上亦已載明系爭房屋有增建露臺，並經原告確認，故原告稱被告刻意隱瞞云云，與事實不符。且原告起訴主張該增建露臺與樓下6樓住戶即證人徐運賓有糾紛，作為解除系爭契約之論據云云。然由證人徐運賓於審理中之證稱可知：與證人徐運賓間存有糾紛者，係因原告提前借屋裝修施工不當，導致6樓住戶即證人徐運賓之天花板受損所致，與被告無關，故原告稱被告就與他人糾紛乙欄中留白、刻意隱瞞云云，與事實不符。況集中式住宅之公寓大樓，樓上與樓下間因走動難免造成聲響，為一般生活經驗所知，此係目前住宅結構無可避免之問題，原告另以增建之露臺涉及大樓結構安全云云，惟此為該大樓原始建築起造人結構之範疇，與本件爭點無關。是原告聲請就共鳴聲有無聲請鑑定，並無必要等語。
㈡、聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執之事項：（本院採為判決之基礎）
⑴、兩造於103年8月21日透過和全不動產仲介經紀有限公司，
就坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（面積785.61平方公尺、權利範圍10000分之408)，以及其上同地段第334建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○號7樓之3之房屋，權利範圍全部；暨共有部分即同段336建號建物，面積1112.26平方公尺、權利範圍10000分之408，下稱系爭房地），約定以總價640萬元由原告買受之事實。
⑵、原告並已將上揭系爭房地買賣價金之一部分即128萬元匯
至雙方共同委任之第一建築經理股份有限公司履約保證帳戶（即第一商業銀行桃園分行，戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶－第一建經價金履約保證、帳號00000-000000000號）中，由其代管之事實。
⑶、本件系爭房地迄今尚未完成不動產所有權移轉登記之事實。
⑷、本件被告同意原告於103年9月16日先行進入上揭系爭房屋
進行裝修，原告於103年9月23日派人進入系爭房屋中裝修之事實。
⑸、原告於簽約之103年7月31日前，曾進入系爭房屋中看屋之事實。
㈡、爭執之事項：
⑴、系爭房地於兩造訂立買賣契約及被告將房地交予原告進行
裝修時，是否存有漏水或損鄰之狀況？
⑵、倘系爭房屋若有漏水或損鄰之狀況存在，則原告得否據以
向被告主張解除契約，請求返還已匯至前揭履約保證帳戶之128萬元價金款項，並向被告請求給付60萬元之違約金？
四、本院之判斷：
㈠、系爭房地於兩造訂立買賣契約及被告將房地交予原告進行裝修時，是否存有漏水或損鄰之狀況？
⑴、按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院17年上字第917號判例、93年台上字第2058號判決意旨參照）。
⑵、原告雖主張在系爭房地裝修過程中，經由與系爭房屋同棟
6樓之3住戶徐運賓之告知，始知悉在系爭契約簽訂前，因系爭房屋露台增建鋼樑位置不當，造成系爭房屋內有人走動時，會造成樓下即6樓之3天花板震動與噪音之產生，並有漏水之情形，且提出徐運賓之聲明書為據。然查：本件經傳喚出具上揭聲明書之上揭地點6樓之3住戶即證人徐運賓到庭證述之結果，證人徐運賓於本院103年12月22日言詞辯論期日時明確證述：「（問：你目前住在台中市○○○道○段○○○巷○○號6樓之3？）是的，我住那邊，我住那邊十幾年了，民國87、88年開始住那邊」、「（問：是否知道臺中市○○區○○○道○○○巷7樓之3，是你們樓上？）是，我住他們樓下」、「（問：7樓之3是否有改隔局？）他們露台有加建，就在我們主臥的上方，原本我們搬去的時候沒有那個房間，我主臥上方原本是露台，我們的是正常的。他搭建出去大概七坪左右，不是卓小姐搭建，是卓小姐的上一手，大約搭建在5年以上，是否有到十年不確定」、「（問：卓小姐何時變屋主？）他買那個房子大概兩、三年，他出租給別人一年，之後就沒有租了」、「（問：搭建的鋼樑在何處？）他的鋼樑是立起來二個點接觸到樓地板，不是在六樓天花板與七樓的樓地板之間。七樓的天花板也有鋼樑」、「（問：是否希望他拆掉？）我希望不要影響到我就好，只有他消除掉共鳴的聲音，其他我就不反對」、「（問：新的屋主都沒有住進來，如何知道會不會產生共鳴？）是，這點我也不確定，只要他不吵就好」、「（問：你說的進陽台七樓立柱樓板漏水，是哪裡？）靠近陽台的地方漏水，立柱的牆角有一邊漏水，希望他改善。卓小姐接手後有漏水，他有改善過，他改善過以後，沒有遇過漏水，現在沒有漏水，目前沒有漏水」、「（問：現在七樓是否有人住？）沒有」、「（問：目前沒有吵鬧的問題，也沒有漏水？）是的」、「（問：既然沒有漏水及吵鬧的問題，為何你會出具聲明書？）我只是要告訴買主說以前有漏水及吵鬧的事情，可是現在已經改善了。但現在的買主在103年9月23日裝修的時候，有造成我房子的破損，主臥、客廳的天花板有破損與龜裂，這是今年新買主在裝修時才發生的問題，之前沒有問題」、「（問：你的聲明書不是針對前任的屋主？是針對這次的問題？）因為103年9月23日新買主在裝修時，他們把我的六樓天花板弄破損，我請管理室找他們來談，當時我只是跟他們說以前有這種狀況，因為他們把我弄破損，我會擔心，但事實上，卓小姐那時候已經有改善問題」、「（問：現在你們還有無發現卓小姐在改善後，在新屋主裝修前，有無發現漏水情形？）沒有」、「（問：目前是否有辦法證明有漏水的情形？）目前沒有漏水」、「（問：聲明書內容第一點，先前卓小姐租給房客，造成屋樑共鳴，是何時？）101年10月15日」、「（問：現在是否還有此問題？）現在沒有住了，沒有此問題」、「（問：你有無跟卓小姐溝通過，有屋樑共鳴的問題，卓小姐是否有去改善？）有溝通過，有改善，效果如何現在沒住人也不知道」、「（問：你或是其他住戶在你們溝通時，有無要求七樓露台搭建拆掉？）沒有」、「（問：你跟卓小姐在溝通時，是否是針對共鳴的問題，卓小姐態度是否讓你不開心？）共鳴、漏水他都有努力去解決」等語。是由證人徐運賓之上揭證述可知，其出具聲明書之原因，係因原告於103年9月23日進行系爭房屋裝修時，將樓下即證人徐運賓6樓住戶房屋天花板損壞所致，其因恐日後樓上、樓下之間發生不愉快，故將被告改善前之狀況知會原告而已，並非意指系爭房屋現仍有所謂漏水或產生屋樑共鳴擾鄰之狀況。證人徐運賓並進一步證稱：被告對於系爭房屋先前發生之漏水、共鳴等狀況，均有努力改善解決，經改善之後，現已未發現系爭房屋有漏水及屋樑共鳴之狀況產生。是原告以證人徐運賓所出具之聲明書，指摘系爭房屋存有雙方合約所訂之瑕疵存在，應屬無據。
⑶、原告除以上揭證人徐運賓所出具之聲明書，主張系爭房屋
存有漏水及擾鄰之瑕疵外，並未提出其他具體事證以實其說，揆諸前揭最高法院17年上字第917號判例、93年台上字第2058號判決意旨，應認原告所主張之事實未能證明為真。準此，原告稱被告係明知系爭房地有滲漏水及損鄰狀況等糾紛，卻在標的現況說明書中刻意隱瞞，係屬就重大瑕疵有故意不告知之行為，違反系爭契約第5絛第2項之約定，亦無可採。
⑷、原告雖主張因增建露臺與證人徐運賓有糾紛，卻刻意隱瞞
，以此作為解除系爭契約之論據。然公寓大廈型之集合式住宅，其樓上、樓下間由於相鄰之地板共用，故樓上住戶走動、物品掉落均難免會產生一定之聲響，此為一般生活經驗所共知，亦係目前住宅結構無可避免之狀況。系爭房屋係公寓大廈型之集合式住宅，位置在7樓；而證人徐運賓則位在系爭房屋正下方之6樓，然據證人徐運賓之前揭證述可知：目前其並未發現系爭房屋有屋樑共鳴之狀況，其亦未與被告有任何之糾紛。是原告以此主張被告違反系爭買賣合約現況說明書項次19「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰狀況」之情形，顯屬無據。
㈡、本件原告既無法舉證證明系爭房屋存有漏水或損鄰之狀況存在，難認被告所為標的物之給付有所瑕疵，或有所謂給付不能之情形。次按受詐欺而為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
再者，民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判例參照）。本件原告雖主張係該屋增建露台所造成之問題。然系爭房屋露臺增建部分係被告之前手所施作，並非被告所搭建之事實，業經證人徐運賓證述：系爭房屋露台加建部分並非由卓小姐（即被告）施作，而是被告之前手所為，距今已搭建5年以上等語明確；且原告亦對於系爭房屋買賣訂約前，曾前往看屋之事實並不爭執；又被告於標的現況說明書內容有關：「是否有增建、改建、違建或拆除重建之事？」乙項，亦勾選「是」，且載明「露台外移」，並經原告在該屋標的說明書簽名確認，以上均足以證明原告明確知悉系爭房屋有增建之露台存在，且願意購買之事實。況且兩造約定現況交屋，亦即強調系爭房屋之交屋以實際狀況為準，被告亦於該屋標的現況說明書明載，且告知該屋有露臺之鋼樑增建，原告就該屋現狀及實際情形亦多次前往勘察，被告於締約前已提供原告有相當機會檢視該屋之實際狀況，自難認被告有任何詐欺行為，故原告撤銷或解除系爭房地買賣契約之請求，自屬無據，更無法以此向被告請求返還已匯至前揭履約保證帳戶之128萬元價金，以及向被告請求給付任何之違約金。
㈢、原告雖又以系爭房屋露台增建鋼樑部分，是否影響整棟大樓結構安全等，聲請將系爭房屋送臺中市建築師公會進行鑑定。然系爭房屋露台增建鋼樑部分，是否影響整棟大樓結構安全，原即非兩造就系爭房屋買賣所約定之事項，且與本件之爭點無關。是原告此部分鑑定之聲請，確有礙被告之防禦及訴訟之終結，且無必要，認不應准許。
㈣、原告雖又稱如認原告解除或撤銷系爭契約無理由，則原告主張被告沒入128萬元違約金為無理由或過高應予酌減。然本件被告並未提起反訴主張沒入原告匯入第一建築經理股份有限公司履約保證帳戶中之128萬價金，以抵充作為原告之違約金，亦未以此加以抗辯。是原告此部分之主張，不在本件認定審理之範疇中，原告對此似有誤解，併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張，洵無可採。從而原告請求被告給付188萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年3月2日
民事第一庭法官楊忠城正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月2日
書記 官華鵲云