裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第928號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第928號上訴人即被告 尤士楷 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第434號中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第6050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、尤士楷明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與 丘展嘉 （共同販賣第三級毒品部分業經法院判處有期徒刑2年6月確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由丘展嘉於民國100年4月4日晚上8時11分許，以所有門號0000000000號行動電話撥打尤士楷所有門號0000000000號行動電話，商議由尤士楷攜帶愷他命毒品交付買家，經尤士楷允諾，丘展嘉於同日晚上8時13分、8時15分許，接獲某真實年籍姓名不詳之成年男子以0000000000號行動電話撥打其上揭0000000000號行動電話聯繫購買愷他命毒品，於同日晚上8時14分許，以上開0000000000號行動電話撥打尤士楷上開0000000000號行動電話，告知尤士楷毒品交易之時間及地點，尤士楷即攜帶自丘展嘉處取得之4 包愷 他命前往高雄市○○路與大順路交岔路口「好 樂迪 KTV」，於同日晚上8時55分前不久，以新臺幣（下同）
900元之價格，將其中3包愷他命（即每包300元）出售予上開持用0000000000號行動電話之不詳買家，再將收取之90
0元販毒所得轉交丘展嘉收受，尤士楷因而取得丘展嘉所交付剩餘之1包愷他命作為報酬以供己施用。 嗣經警 對丘展嘉持用0000000000號行動電話實施通訊監察，於100年5月25日13時許，前往丘展嘉位於高雄市○○區○○路一段17巷47號住處執行搜索，扣得丘展嘉所有供販賣愷他命所用之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第23-24頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、上揭事實，業據上訴人即被告尤士楷（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中均自白承認在卷（見100年度偵字第16697號《即偵一卷》第25-27、46頁，原審審訴字卷《即原審卷一》第13頁背面，原審訴字卷《即原審卷二》第16頁正背面，本院卷第21、37-38頁），核與證人即共犯丘展嘉於警詢及檢察官偵查中之證述內容大致相符（見警卷第26頁、偵一卷第59頁），並有如附表所示丘展嘉於100年4月4日以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，暨丘展嘉於同日與不詳成年男子以上述門號行動電話聯繫交易愷他命毒品之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見原審卷二第7、8頁，偵一卷第13、20、21、64頁），另有扣案丘展嘉所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）可資佐證，足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。再者，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷；足徵被告與丘展嘉上揭共同販賣愷他命之犯行，具有營利之意圖甚明。綜上所述，被告上揭販賣第三級毒品愷他命營利之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（本件並無證據證明販賣暨持有之愷他命純質淨重已逾20公克）。被告與丘展嘉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已於偵查、原審及本院審理中自白上揭販賣第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。衡以，毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量、次數暨獲利多寡為其處罰要件，被告既有上述販賣愷他命毒品之行為，已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處，此外亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。從而，被告上訴主張：「其僅賺取30
0元愷他命施用，所得財物尚輕，犯罪情節非大、中盤毒梟可資等同並論，且犯罪時尚未滿20歲，又無其他犯罪前科，有情輕法重、堪以憫恕之情形，請依刑法第59條酌減其刑」云云，揆諸上揭說明，並無理由。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條之規定，並審酌被告正值年輕卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品愷他命予他人，惟事後坦認犯行、態度良好，並衡酌其販賣毒品之數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑2年
8月。另敘明：未扣案之被告販賣毒品所得900元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與共犯丘展嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丘展嘉之財產連帶抵償之；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係共犯丘展嘉所有，供本件犯行所用之物，業經證人丘展嘉 陳明 在卷（見偵一卷第57頁），並有監聽譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告供本件犯行所用之物，有上開監聽譯文附卷可佐，且被告自承該行動電話暨SIM卡係其胞兄申辦後贈其使用而為其所有之物（見原審卷二第17頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與丘展嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與丘展嘉連帶追徵其價額；至被告於完成上揭犯行後，另使用門號0000000000號行動電話與丘展嘉聯繫（詳附表編號5之譯文），因該行動電話及SIM卡非屬供本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，並請求給予緩刑宣告，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月28日
書記官楊茱宜附錄本件論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────┐│附表│├─┬───────┬───────┬──┬────┬──────────┤│編│監察目標(A)│非監察號碼(B)│呼叫│開始時間│通話內容││號│││方向│││├─┼───────┼───────┼──┼────┼──────────┤│１│0000000000│0000000000│發話│2011/4/4│A男:喂～你在哪裡？││││││晚上8:11│B男:家啊。│││[丘展嘉]│[尤士楷]││:34│A男:做什麼？│││││││B男:喝酒啊。│││││││A男:幫我走一個地方好│││││││嗎？│││││││B男:啥？哪裡？│││││││A男: 樹德 。│││││││B男:樹德喔。│││││││A男:是啊。│││││││B男:好～那個什麼～我│││││││的電話呢？我到樹│││││││德後打給你好了。│││││││A男:你先不要出門～我│││││││打給他，看他要說│││││││什麼。│││││││B男:啥？│││││││A男:你先不要出門，我│││││││打給他看看，再打│││││││給你。│││││││B男:好～好～好～掰掰│││││││。│├─┼───────┼───────┼──┼────┼──────────┤│２│0000000000│0000000000│受話│2011/4/4│A男:喂～││││││晚上8:13│B男:喂～你稍等一下喔│││[丘展嘉]│[某買家]││:29│。│││││││A男:約在上次的地方好│││││││嗎？│││││││B男:也是在上次的地方│││││││嗎？│││││││A男:嗯～我叫我朋友過│││││││去，在市區。│││││││B男:半個小時好嗎？│││││││A男:你半小時到嗎？│││││││B男:對。│││││││A男:我告訴他。│││││││B男:好～好～好。│├─┼───────┼───────┼──┼────┼──────────┤│３│0000000000│0000000000│發話│2011/4/4│B男:喂～。││││││晚上8:14│A男:你半小時後到建工│││[丘展嘉]│[尤士楷]││:39│路與大順路，那裡│││││││不是有一家好樂迪│││││││(KTV)嗎？│││││││B男:建工路與大順路？│││││││喔，我知道了。│││││││A男:那裡不是有一家好│││││││樂迪(KTV)。│││││││B男:十字路口那裡吧。│││││││A男:對～你大約半小時│││││││後到那裡。│││││││B男:嗯。│││││││A男:你到那裡約10分鐘│││││││吧，你約20分鐘後│││││││再出發。│││││││B男:你等一下再打給我│││││││。│││││││A男:我自己20分鐘後出│││││││發。│││││││B男:我知道啦～啊，要│││││││向他拿多少呢？│││││││A男:你賣？一樣都三佰│││││││啊。│││││││B男:他要拿多少個啊？│││││││A男:我不知道？到時候│││││││再說。│││││││B男:│││││││A男:有可能吧。│││││││B男:喔～好啦～好啦。│││││││A男:看你要拿多少給我│││││││，我再讓你賺啦。│││││││B男：好啦～好啦。│├─┼───────┼───────┼──┼────┼──────────┤│４│0000000000│0000000000│受話│2011/4/4│B男:喂～與上次一樣喔││││││晚上08:1│。│││[丘展嘉]│[某買家]││5:17│A男:與上次一樣？│││││││B男:對。│││││││A男: 九佰 嗎？│││││││B男:對～對～對。│││││││A男:好。│├─┼───────┼───────┼──┼────┼──────────┤│５│0000000000│0000000000│受話│2011/4/4│B男:喂～拿到了。││││││晚上8:55│A男:九佰塊嗎？│││[丘展嘉]│[尤士楷]││:51│B男:啥？什麼？│││││││A男:九佰嗎？│││││││B男:對。│││││││A男:喔～好。│││││││B男:還剩一件。│││││││A男:你現在過來找我阿│││││││。│││││││B男:現在？│││││││A男:嗯。│││││││B男:阿我兩佰塊加油，│││││││我車沒油了。│││││││A男:好，沒關係～沒關│││││││係。│││││││B男:好～掰掰。│└─┴───────┴───────┴──┴────┴──────────┘