臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第432號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上訴字第432號刑事判決

裁判日期：民國101年08月28日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第432號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林秉憲指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1392號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度調偵字第1492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林秉憲欲追求 楊栗馨 ，得知 林盈陞 與 楊栗馨正 交往中，竟心生不滿，於民國100年2月19日18時左右，透過友人撥打電話告知林盈陞欲與其談判，雙方相約在高雄市○○區○○○路之「巨蛋超商」會面，嗣於同日20時許，林秉憲率同少年林○評、黃○權、黃○凱（依序為00年0月00日生、00年0月00日生、00年00月00日生，姓名年籍詳卷，所涉殺人未遂案件均經臺灣高雄少年法院裁定移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中），及林秉憲所邀集之十餘名姓名年籍不詳之男女，分乘機車、汽車抵達上開「巨蛋超商」後，旋以地點不適宜為由，再要求林盈陞與渠等轉往高雄市「林園工業區」談判，林盈陞遂搭乘同行友人 黃武科 騎乘之機車，隨同林秉憲及所邀集之人等一同前往林園工業區。詎雙方甫抵達林○○○區○○○○○路○○○巷附近，黃武科正停車讓後座之林盈陞下車時，林秉憲、少年林○評、黃○權、黃○凱及林秉憲所邀集之十餘名男女竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由黃○權、黃○凱及林秉憲所召集之十餘名男女分別持西瓜刀、BB彈、安全帽及徒手等方式毆擊林盈陞之背部及四肢，林秉憲亦手持自備之水果刀1把（類似西瓜刀，刀刃部分長29.3公分、刀柄部分12.2公分）揮砍林盈陞；少年林○評則持自行攜帶之西瓜刀揮砍林盈陞背部，黃○權、黃○凱、林秉憲、林○評及林秉憲所召集之10餘名男女客觀上預見眼部係極為脆弱之部位，遭西瓜刀或其他刀械揮砍或BB彈射擊時，可能致嚴重減損被攻擊者一目之視力之重傷結果，渠等主觀上未竟疏未注意此結果發生之可能性，林秉憲容任林○評等人以西瓜刀、安全帽及水果刀揮砍或打林盈陞，而於林○評以西瓜刀揮砍林盈陞背部之際，林盈陞適轉身，致西瓜刀砍傷林盈陞之左眼。嗣楊栗馨趕赴混亂之現場，林秉憲及其所邀集之十數名男女方見林盈陞血流如注、傷勢嚴重，始知悉闖禍，遂住手逃逸。林盈陞經在場友人黃武科協助送往霖園醫院急救，受有左側眼球、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（共3公分，最深處深度0.5公分，縫合共12針）併水晶體破裂及視力受損、背部多處開放性傷口（共59公分，最深處深度2.5公分，縫合共57針）、上下肢多處開放性傷口（左上肢共16公分，最深處深度2.0公分，縫合共11針；左下肢共11公分，最深處深度2.5公分，縫合共7針）、急性出血後貧血併休克等傷害；嗣轉往高雄榮民總醫院住院治療該左側眼球破裂仍受有無法回復其視能，左眼視力無光感（即失明）之重傷害。嗣經林盈陞之家人報警，始循線查悉上情，並扣得林秉憲所有持供當日作案用之水果刀1把。
二、案經林盈陞訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。少年事件處理法第83條第1項定有明文。本案被告既與少年林○評、黃○權、黃○凱共同實施上開犯罪，為免揭示該等少年之姓名、年籍、住所、就讀學校等資料後，足以知悉該少年為何人，本判決書內容爰將該等資料均予隱蔽，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告林秉憲、辯護人於準備程序業已表示同意作為證據，且經於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林秉憲及辯護人已知上開證據具有傳聞性質，然就該等證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據並無違法取得或其他依法應排除證據能力之情形，依前開規定，應有證據能力，均得採為論斷被告林秉憲犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告林秉憲固坦承有共同傷害告訴人之行為，惟否認具有重傷害之認識，辯稱：我是有共同毆打傷害告訴人之意，但我沒有拿刀，告訴人左眼之刀傷非我所為，而係其他拿刀的人所為，不知告訴人之左眼會失明云云。惟查：
（一）被告林秉憲因男女感情糾紛對情敵林盈陞心生不滿，於前開時、地邀集少年林○評、黃○權、黃○凱及其餘十數名不詳姓名年籍男女，分持西瓜刀、BB彈、安全帽朝林盈陞之頭、臉、背部及四肢揮砍或徒手毆打，其中少年林○評以西瓜刀由上往下揮砍傷林盈陞之左眼，致林盈陞受有如事實欄所示之重傷害等事實，業據被告林秉憲於警詢、偵查時坦承在卷（警卷第1至6頁、偵卷第34至35頁），並據證人即告訴人林盈陞於警詢、偵查及另案臺灣高雄少年法院調查中證述綦詳（警卷第19至20頁、偵卷第16至17頁、100年少調字第442號卷第89至92頁、第123頁），核與證人楊栗馨、黃武科，證人即共犯少年林○評、黃○權、黃○凱分別於警詢、偵查及少年法庭調查中所證述之情節大致相符（警卷第21頁、第10至12頁、第13至15頁、第16至18頁、偵卷第15至22頁、上開少調卷第93至95頁、第
124至127頁、第128至131頁），並有霖園醫院診斷書
1紙、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）診斷證明書2紙、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、林園醫院100年12月22日(100)家醫字第095號函暨所附病歷資料及傷勢照片、高雄榮民總醫院101年1月2日高總管字第1010000078號函暨所附病歷紀錄等在卷可稽（警卷第22至28頁、偵卷第24頁、原審訴字卷第17至52頁、第63至113頁），並有水果刀1把扣案可資佐證，復經原審調取臺灣高雄少年法院100年度少調字第442號全卷核閱無訛。而告訴人林盈陞上開左側眼球破裂之傷害經送醫治療結果，認左眼萎縮無光感、左眼球視力無光感，已屬刑法第10條第4項第1款所稱之毀敗一目視能重傷害，亦有高雄榮民總醫院病歷資料函覆表1紙在卷足憑（上開少調卷第66頁、原審訴字卷第115頁），且為被告林秉憲所不爭執（原審訴字卷第121頁），是此部分事實已堪認定。
（二）被告林秉憲雖辯稱：案發時我僅持鐵棍毆打林盈陞，並無持水果刀揮砍林盈陞，扣案之水果刀係共犯少年黃○凱當日所持刀械，並非我所有，亦非當日我持以犯案之工具云云。惟被告林秉憲於案發當日確有攜帶水果刀並持之朝林盈陞揮砍之事實，已據證人林盈陞於警詢中證稱：林○評朝我左眼砍第一刀，我倒下後，林秉憲與5、6個人持刀衝過來朝我背部砍下去等語明確（警卷第19頁反面），核與證人林○評、黃○權於警詢及偵查中證稱：林秉憲有持刀砍林盈陞，但不清楚砍到哪個部位等語（警卷第14、17頁、偵卷第19、21、22頁）；證人黃○凱於偵查及少年法庭調查中證稱：我看到林秉憲有拿刀砍林盈陞等語相符（偵查卷第22頁、上開少調卷第95頁）。又被告林秉憲於2次警詢、偵查時均已供承：現場我有持刀砍林盈陞，我只是一直砍，不知道砍到何部位，刀子是我家裡的，我到案時一併交給警方等語（警卷第1頁反面至第2頁、第5至
6頁、偵卷第34至35頁）。觀諸被告林秉憲於警詢中陳述及製作搜索、扣押筆錄時，均有家屬陪同並在筆錄上簽名，且被告林秉憲均未陳述其於警詢、偵查中有何遭受違法取供之情形，況其上開警詢及偵查中自白之內容，均核與上開證人林盈陞、林○評、黃○權、黃○凱等證述之情節相符，足證被告林秉憲上開警詢及偵查中之自白稱確有持刀揮砍林盈陞，扣案之水果刀即為伊持以作案之刀械等情，與事實相符，自堪採信，被告林秉憲嗣於法院審理中翻異改稱：僅持鐵棍毆打林盈陞，並無持刀揮砍林盈陞云云，係避重就輕之詞，不足採信。
（三）按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處；又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年台上字第33號判例、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。查本案被告林秉憲與被害人林盈陞並無深仇大恨，僅因被告欲追求楊栗馨，得知林盈陞與楊栗馨正交往中，心生不滿，始邀集少年林○評、黃○權、黃○凱及其餘十數名男女欲前往教訓林盈陞，此據證人林○評、黃○權、黃○凱於警詢、偵查中一致證稱：被告打電話給我們，說他女朋友被搶，晚上要找人毆打林盈陞，問我們要不要挺他，叫我們前往幫忙助陣等語明確（警卷第11、14、17頁、偵卷第18、20、21頁），衡其犯罪之目的、動機，自始應無殺害林盈陞之犯意聯絡。而證人林○評於偵查中已證稱：被告說晚上要找林盈陞打架，叫我們要帶刀子，所以我有帶刀子過去等語明確（偵卷第18頁），核與被告於警詢中供稱：我的刀子是從自己家裡拿來的，另外3人的並非我所發放等語相符（警卷第12頁），顯見證人黃○凱、林○評於偵查中證述：被告當日有發刀給我們云云（偵卷第20頁），已屬有疑；況縱認被告有發放刀械予在場眾人，然攜帶刀械之目的，證人林○評於少年法院調查中證稱：目的是說嚇嚇他也好等語明確（上開少調卷第95頁），尚難據此認定被告林秉憲攜帶刀械之目的即在殺死林盈陞。又林○評固以手持刀械揮砍林盈陞，惟當時林盈陞本係背對林○評，林○評自林盈陞背後舉刀由上往下朝林盈陞揮砍，因林盈陞轉身始劃傷林盈陞之左眼，業據證人林盈陞於少年法庭調查時證述明確（上開少調卷第123頁），參諸隨後被告及所召集十數名男女亦分持西瓜刀、BB彈、安全帽等器具或徒手毆擊林盈陞，現場相當混亂，堪認該舉刀由上往下揮砍之動作應屬依肢體運動習慣所為順勢之自然反應動作，自不能以該持刀揮砍之動作即遽認主觀上必基於殺人犯意為之。再參以證人楊栗馨於偵查、少年法院調查中證稱：當時有十多人圍著林盈陞打，我跑過去，大家就散開了，之後黃武科就載林盈陞就醫；（對方為何會停手？）林盈陞起身時，他身上流很多血，對方好像嚇到就停手等語（偵卷第18頁、上開少調卷第126頁）；證人黃武科證稱：楊栗馨到場要大家不要打，大家就停手，攻擊行為只持續1、2分鐘，我搭載林盈陞離開現場就醫時，並未遭受對方攔阻等語（分見上開少調卷第126頁、第130頁），衡情案發當時被告林秉憲等立於人數眾多之優勢地位，苟被告林秉憲等確有殺害林盈陞之犯意聯絡，則僅須於被害人受傷時給予致命一擊，焉有主動住手且未阻止被害人急救送醫之可能？益證被告林秉憲應無殺死林盈陞或重傷害之犯意，主觀上應係出於普通傷害犯意為之，堪予認定。至告訴人林盈陞於警詢時雖指訴：我受傷昏迷前，聽聞現場一群人大喊要打死伊、砍死伊等語（警卷第19頁反面），惟證人黃武科於偵查中證稱：被告只有說叫林盈陞注意一點、上車不上車，但我並未聽到說要打給他死等語；證人楊栗馨證稱：當時林秉憲有罵：「幹，也不去探聽一下我是誰！」，但沒有聽到什麼要給他死之類的話等語（偵卷第16頁、第18頁），衡以證人楊栗馨、黃武科均為告訴人之友人，其等前揭證詞自堪採信，此部分亦不足為被告林秉憲不利之認定，是尚無從認定被告主觀上具有殺人之犯意。
（四）又按刑法上之傷害致重傷係結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任；而傷害之結果，自係上訴人等合同行為所致，無論係何人所加之傷，在共犯間均應負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要（最高法院19年上字第1846號、27年上字第75
5號判例意旨參照）。查本件案發過程係肇因於被告林秉憲與林盈陞間之糾紛，由被告提議並召集少年林○評、黃○權、黃○凱及其它十餘名不詳男女至案發現場共同毆打林盈陞，並分持西瓜刀、BB彈、安全帽朝林盈陞之頭、臉、背部及四肢揮砍或毆擊，其中少年林○評以西瓜刀由上往下朝林盈陞揮砍而劃傷林盈陞之左眼，被告林秉憲亦確有手持水果刀揮砍林盈陞，致林盈陞受有前揭傷害與重傷害之事實，均經認定如前；又人之頭部、臉部分佈人體掌管視覺、聽覺、嗅覺、味覺、言語等重要器官，為人體之重要部位，倘持刀械、硬物猛力揮砍或毆擊人體之頭、臉部，可能導致毀敗或減損該視覺、聽覺、嗅覺、味覺、言語功能之重傷害，此乃具有普通經驗常識之一般人所週知之事；被告率眾共同前往毆打林盈陞，主觀上雖無使林盈陞重傷害之認識，而未有重傷害之故意，惟客觀上均能預見以上開西瓜刀、BB彈、安全帽等器具或徒手朝人之頭、臉部重要部位揮砍，將可能使人發生毀敗一目視能之重傷害加重結果，仍疏未加以注意並防範，在場見聞並容任少年共犯林○評持西瓜刀揮砍林盈陞之頭、臉部之犯行，終致產生被害人林盈陞受有一目失明之重傷害結果，此當係被告林秉憲與其所召集至現場共同犯案之共犯間互為利用他人之行為而達共同目的之結果，是被告林秉憲自應就該等共同行為之加重結果負其責任。本件傷害行為既在被告林秉憲與所召集之少年林○評、黃○權、黃○凱及其餘十數名男女之共同傷害意思聯絡範圍內，其等之傷害犯行與被害人林盈陞之重傷結果間，顯有相當因果關係，被告林秉憲自應就其共同傷害行為所生重傷之加重結果共同負責，殆無疑義。
綜上所述，因被告林秉憲是共同傷害林盈陞之召集人，因共同毆打致使被害人林盈陞受有一目失明之重傷害結果，此係被告與其所召集至現場共同犯案之共犯間，互為利用他人之行為而達共同目的之結果，是被告林秉憲自應就其等共同行為負共同傷害致人重傷之加重結果責，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告林秉憲夥同共犯林○評、黃○權、黃○凱為上開犯行時，被告林秉憲係年滿20歲之成年人，林○評、黃○權、黃○凱則均係14歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽；是核被告林秉憲所為，係犯刑法第277條第2項後段之成年人與少年共同犯傷害致人重傷罪。公訴意旨認被告林秉憲係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟查被告林秉憲與被害人林盈陞並無深仇大恨，僅因被告林秉憲欲追求楊栗馨，得知林盈陞與楊栗馨正交往中，心生不滿，始邀集少年林○評、黃○權、黃○凱及其餘十數名男女欲前往教訓傷害林盈陞，衡情案發當時被告等立於人數眾多之優勢地位，苟上訴人即被告林秉憲等人確有殺害林盈陞之犯意聯絡，則僅須於被害人受傷時給予致命一擊，焉有主動住手且未阻止被害人急救送醫之理，足證上訴人即被告林秉憲應無殺死林盈陞之犯意，已如前述，公訴人認上訴人即被告林秉憲係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟因兩者基本社會事實相同，自應變更起訴法條而為審理。上訴人即被告林秉憲與少年林○評、黃○權、黃○凱及其他十餘名不詳真實姓名年籍男女間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原「兒童及少年福利法」業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號令修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並將原第70條移置為第112條，條文內容則未變更，該條條文於000年00月0日生效，無比較新舊法問題，應逕予適用更名後之規定）規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用參照（最高法院94年度台上字第856號判決意旨參照）。上訴人即被告林秉憲夥同少年共犯林○評、黃○權、黃○凱等人共同實施傷害致重傷之犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（係屬總則加重性質，參照最高法院99年度台上字第1128號判決意旨），起訴書誤認應依少年事件處理法第85條規定加重其刑，容有未合，附此敘明。
三、原審適用變更起訴法條，並適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第277條第
2項後段、第38條第1項第2款規定，並審酌上訴人即被告林秉憲僅因與被害人林盈陞之細故糾紛，不思以理性、和平方式解決，竟夥同少年林○評、黃○權、黃○凱及其餘十數名不詳真實姓名年籍之男女，分持西瓜刀、安全帽、BB彈或徒手毆打被害人林盈陞，致被害人受有前揭一眼失明之重傷害，所用手段極具危險性與侵害性，而本案起因於上訴人即被告林秉憲與被害人林盈陞間之糾紛，其雖居於主導地位，惟致重傷之一擊非上訴人即被告林秉憲所為，復已坦承部分犯行之犯後態度，及斟酌其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，其於本案發生前無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚未賠償被害人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。並說明扣案水果刀1把，為上訴人即被告林秉憲所有供本件犯罪所用之物，業據上訴人即被告林秉憲於警詢中供明在卷（警卷第2頁、第6頁），並依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之理由。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人林盈陞聲請上訴謂上訴人即被告林秉憲應構成殺人未遂罪，上訴人即被告林秉憲上訴指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月29日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。