裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國110年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第97號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告王琨仁選任辯護人熊健仲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13743號）及移送併辦（110年度偵字第3445號），本院判決如下：
主文王琨仁犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收之。
事實
一、王琨仁明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone)均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣混合二種以上第三級毒品以營利之犯意，於民國109年11月25日14時26分前某時，在抖音TikTok影音社群軟體中以暱稱「精神拿出來」帳號留言：「高屏營中」此一販賣毒品廣告訊息，伺機販賣內含上開兩種第三級毒品成分之咖啡包與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊偵查佐 陳葦庭 於同日執行網路巡邏勤務時發覺，乃以通訊軟體WECHAT（下稱微信）暱稱「社會 董哥 」與微信暱稱「精神拿出來」之王琨仁對話，警方詢問：「高雄有送嗎？」，王琨仁即回應「有哦」，雙方達成由「社會董哥」以新臺幣（下同）4,500元之代價，向「精神拿出來」購買毒品咖啡包10包之協議後，王琨仁隨即依約駕駛車號000-0000號自小客車前往高雄市○○區○○街○○○號之「臺灣網網咖」，到場後進入網咖內販賣並交付毒品咖啡包10包予陳葦庭，嗣經陳葦庭表明警察身分後，當場與埋伏警網逮捕王琨仁，除扣得王琨仁上開交付之毒品咖啡包10包外，並扣得王琨仁所持用之IPHONE11行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，其販賣混合二種以上第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第5645號等判決要旨參照。查被告王琨仁為販賣毒品賺錢牟利，在前揭抖音TikTok影音社群軟體留言刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向微信暱稱「精神拿出來」購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為被告所自承（見訴卷第122至123頁），並有員警陳葦庭出具之職務報告書、暱稱「精神拿出來」所刊登之前揭訊息、暱稱「精神拿出來」與暱稱「社會董哥」之微信對話紀錄及譯文（見警卷第33至51頁）等在卷可證，可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
二、另本案檢察官所提證據並無被告以外之人於審判外之供述，無論述是否例外取得證據能力之必要性。又本判決所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見訴卷第125頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告王琨仁於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第20頁、訴卷第122、205頁），並有員警陳葦庭出具之職務報告書、暱稱「精神拿出來」所刊登之前揭抖音TikTok訊息、暱稱「精神拿出來」與暱稱「社會董哥」之微信對話紀錄及譯文（見警卷第33至51頁）、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本案扣案物及照片、現場照片（見警卷第53至75頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第66806號）及110年4月6日高市凱醫檢字第11070560700號函（見偵卷第39頁及訴卷第175頁）等在卷可證，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。
二、衡以，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而加以販賣之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。況被告自承因缺錢要賺錢而為本案犯行等語（見警卷第23頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。綜上，其販賣上開咖啡包犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)依據「毒品危害防制條例」毒品分為四級與「管制藥品管理條例」管制藥品管理分四級管理，上揭品項除特別規定外，各品項皆包含其異構物Isomers、酯類Esters、醚類Ethers及鹽類Salts，而4-methy1-N,N-dimethylcathinone（4-Methy1-N,N-DMC）是為Methy1-N,N-dimethylcathinone（毒品品項73與管制藥品項次73）之位置異構物，皆歸屬於第三級毒品與管制藥品，此有高雄市立凱旋醫院110年4月6日高市凱醫檢字第11070560700號函在卷可稽（見訴卷第197頁），是4-methy1-N,N-dimethylcathinone係第三級毒品及管制藥品，合先說明。次按毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，本條修正之內容係被告犯本案前業已施行，參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。是本案被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經抽驗1包後，檢出含有如事實欄所載2種第三級毒品成分乙節，已如前述，足認被告所販賣之毒品含有2種以上第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。
(二)又被告在前揭抖音TikTok影音社群軟體留言刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向微信暱稱「精神拿出來」購買前揭毒品，被告持以前往與員警交易，堪認已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為僅屬未遂。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又此一規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告所犯係毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見訴卷第204頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告持有第三級毒品部分（為供販賣而持有第三級毒品），依卷內證據未達毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，是此部分尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形；另檢察官聲請移送併辦部分（110年度偵字第3445號），與原起訴書所示犯行為同一事實，自為起訴效力所及，本院應併予審究，均附此敘明。
(四)刑之加重減輕事由︰⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防
制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
⒉再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。本案被告於警詢中坦認犯罪，並指證其本案所販賣之毒品來源為「 方景立 」、「方晙晟」並提供渠等相關資訊，使有偵查犯罪職權之承辦檢警知悉而對共犯「方景立」、「方晙晟」發動偵查一節，有楠梓分局110年6月1日高市警楠分偵字第11071499600號函、臺灣屏東地方檢察署110年6月1日屏檢介列110他623字第1109020851號函各1紙在卷可證（見訴字卷第131、133頁），可認本案確有因被告供出毒品來源，而查獲共犯之情，復審酌被告於本案之犯罪情形，本院認被告可依上述規定減輕其刑。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯
行，於偵查中及歷次審判中均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。⒋又被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之
實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒌被告同時合於上開一款加重事由及三款減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
四、量刑：爰審酌被告明知三級毒品咖啡包使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，暨被告於本院審判中陳稱高中畢業之智識程度，目前務農等，月收入約3萬元，家境普通不好等一切情況（見訴卷第215頁），量處如主文所示之刑。
五、緩刑：末受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第217頁），本院審酌其因年輕識淺，一時失慮致罹刑章，經此偵、審及科刑程序，應知所警惕，信其應無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。然本院審酌被個無非因法律觀念薄弱而觸法，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並確保渠等能記取教訓，避免再犯，並參酌公訴檢察官論告意見，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予其一定負擔之必要，以避免再犯，併依刑法第74條第2項第4、8款之規定，諭知渠等應於主文所示期間內向公庫支付10萬元及接受法治教育2場次；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。又若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明。
六、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。扣案如附表編號1所示相同外包裝之咖啡包10包，經抽樣檢驗其中1包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基N,N-二甲基卡西酮（0-methyl-N,N-dimethylcathinone）成分，有前揭高雄市立凱旋醫院鑑定書可稽，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
(二)又被告持用如附表編號2所示之行動電話作為販賣毒品交易聯絡事宜，為犯本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國110年7月16日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官李怡靜法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月19日
書記官林榮志附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表︰
┌──┬────────────────┬───┐│編號│扣押物│數量│├──┼────────────────┼───┤│1│三級毒品咖啡包（毛重合計59.51公│10包│││克，採樣扣押物品目錄表編號1送驗││││，驗前淨重4.998公克，驗後淨重││││4.359公克）││├──┼────────────────┼───┤│2│IPHONE11行動電話（含門號00000000│1支│││39號SIM卡1張）││└──┴────────────────┴───┘