裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1539號刑事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1539號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一二二一三號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例前科，另於民國八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七年度易字第八七一號判決判處有期徒刑六月，並經臺灣高等法院以八十七年度上易字第三八七八號上訴駁回確定，於八十八年七月十六日執行完畢。復因竊盜案件，經本院以八十八年度易字第五二二號判決判處有期徒刑十月，並經臺灣高等法院以八十八年度上易字第三七八六號判決上訴駁回確定。又因恐嚇案件，經本院以八十八年度訴字第一四七七號判處有期徒刑十月確定；另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以八十九年度易字第二三二號判決判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑十月確定；上開三罪由本院以九十年度聲字第二一四八號裁定定應執行有期徒刑一年七月確定，並與前開竊盜案件所處有期徒刑十月部分接續執行，於九十一年八月二十三日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣後另違反保護管束情節重大，經撤銷假釋付保護管束，所餘殘刑七月又十一日。其再因恐嚇及施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以九十二年度易字第一二二八號、九十二年度訴字第九七八號判決分別判處有期徒刑一年、十月、六月確定，上開三罪後由本院以九十三年度聲字第二五六八號定應執行有期徒刑二年確定，復與上開殘刑七月又十一日接續執行，於九十五年三月三十一日縮短刑期假釋付保護管束出監，於同年七月二十日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢（構成累犯）。
二、詎其猶不知悔改，甲○○本即有施用第一級毒品海洛因之惡習，因己需施用而向不詳人士購入毒品，且經由友人介紹而結識乙○○，其明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣，基萌生營利之意圖，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月五日中午，乙○○以其所有之行動電話門號0000000000號多次撥打甲○○所有之行動電話門號0000000000號，表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，二人即於當日下午六時許相約在桃園縣○○鎮○○路普濟堂醫院停車場，甲○○即以每小包新臺幣（下同）一千元（未扣案）之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予乙○○，乙○○得手後即取之施用。嗣於同日下午六時四十分許，乙○○前往桃園縣政府警察局大溪分局主動供出其購買第一級毒品海洛因之來源，始為警循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人乙○○於警詢及檢察官偵訊時之證述，雖為證人乙○○於審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其於警詢及偵查筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其指定辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證人乙○○亦於本院審理時到庭具結而經交互詰問之程序等情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證據，仍具有證據能力，本院自得引為判決之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認其有何販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，並辯稱：0000000000號行動電話是由伊所使用，但是伊並沒有販賣毒品與乙○○，伊在菜市場做生意，乙○○要伊幫他朋友調海洛因，有來找伊很多次，且伊聽說乙○○有愛滋病，伊有跟其他人說，乙○○因此有懷恨在心，所以咬伊有販賣毒品，且乙○○是個吸毒者，為了減刑才會指控伊，二月五日當天，乙○○一直打電話給伊也是因為以為伊有貨，才打電話給伊說要幫他買毒品云云，經查：
㈠上開事實，業據證人乙○○於警詢、檢察官偵訊、本院於九
十七年二月二十七日訊問及同年六月三日審理時證述其於九十六年二月五日，以一千元之代價，向被告購買第一級毒品海洛因一包乙節明確，核與證人即警員 郭建輝 於本院審理時結稱本案查獲過程相符，且有證人乙○○所使用之行動電話0000000000號當日通聯調閱查詢單一份附卷可稽，是被告前開販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
㈡雖證人乙○○於本院九十七年一月三十日審理時當庭否認其
有於上開時、地向被告購買第一級毒品海洛因之事實，並證稱：九十六年二月五日係警察先打電話給伊叫伊前往大溪分局製作筆錄，並聲稱如果伊指認被告就會獲得減刑，但伊不指認販毒者，警察就會持續前往伊家中找伊，所以伊就按照警察所說內容製作筆錄，如果伊講錯，警察的錄音筆就會重新錄過，伊當日打電話給被告是要問被告有哪個被告有毒品，實際上當日被告並無交付毒品給伊云云（見本院卷第七十至七八頁），然依該證人乙○○於本院九十七年二月二十七日經本院提解到院訊問（當日被告因臺灣高等法院因另案定有庭期，而未能提解到院審理）時改稱：伊前次審理時所為之證述均不實在，因為當時被告在場，伊有壓力，因為伊在桃園監獄執行中，有遭被告友人警告，並要伊將責任都推給警察，實際上是伊主動打電話給郭建輝，表示伊要檢舉，伊在警局所述伊所施打的海洛因是向綽號青猴的甲○○購買一事屬實，是伊以電話0000000000號撥打甲000000000000號，並於九十六年二月五日下午六時，在大溪鎮普濟堂醫院停車場跟甲○○買一千元的海洛因等語（見本院卷第一○九至一一一頁），且查證人乙○○於九十六年十月二十三日，因施用毒品罪入臺灣桃園監獄執行有期徒刑五月，於九十七年三月二十三日執行完畢出監，被告甲○○係於九十六年三月四日因販賣毒品案件，經羈押於臺灣桃園監獄附設看守所，至九十六年十一月二十八日因上訴始移監臺灣臺北看守所等情，有證人乙○○及被告甲○○之前案紀錄表各一份在卷可稽（本院卷第二四頁、第二九頁），而本案第一次提訊證人乙○○之審判期日係九十七年一月三十日，則證人乙○○與被告甲○○既曾同在臺灣桃園監獄執行及羈押，證人乙○○證述其在臺灣桃園監獄執行時，曾遭被告之友人警告一情，即屬可能而可採信。並佐以證人即警員郭建輝於本院審理時證稱：當日是乙○○主動打電話給伊表示要檢舉甲○○賣毒品，有問伊主動供出購買海洛因來源是否可以減輕，伊行動電話門號為0000000000號，後來乙○○製作筆錄時，有直接指證甲○○，證人所指證甲○○涉嫌販賣毒品的時間、地點均是由乙○○直接說明，並記載在筆錄內，伊並無要乙○○指證甲○○販賣毒品等情（見本院卷第一○四至一○七頁），顯見證人乙○○於九十六年二月五日主動以電話聯絡證人郭建輝表明檢舉一情，並自行前往桃園縣政府警察局大溪分局，係出於自己自由意志下指認被告有販賣第一級毒品海洛因犯行，而其迄至九十七年一月三十日本院審理時翻異前詞，並推稱係依警員郭建輝所述始指認被告有販賣第一級毒品等前開證述，應係因證人乙○○顧慮當時已因另案在臺灣桃園監獄執行，人身行動自由受限，害怕自己繼續指認被告販賣第一級毒品海洛因犯行，恐遭同在臺灣桃園監獄執行之被告友人報復，始否認其原先在警詢、檢察官偵訊時所證述被告第一級毒品海洛因之情節至明，是證人乙○○該次（九十七年一月三十日）之證述，顯在心理受有壓迫之下所為之維護被告之詞，難以逕採，自不足以資為對被告有利之認定。且觀諸卷附證人乙○○所使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄以觀，其確實於九十六年二月五日下午一時二十八分、下午二時二十九分先後發話與證人郭建輝所使用之行動電話門號0000000000號一節明確，益見證人乙○○當日與證人郭建輝間之行動電話通聯，均係由證人乙○○主動撥打聯絡，證人郭建輝均處於受話狀態，是證人乙○○於九十七年一月三十日所證稱係由證人郭建輝主動撥打電話聯絡其前往警局一情，顯與事實不符，足資認定其於九十七年一月三十日本院審理時所證述內容，確實為規避正面指認被告有販賣第一級毒品之事實，而杜撰證人郭建輝有撥打電話聯絡證人乙○○，並要求證人乙○○出面指認被告等情節無誤。從而，自不能單以證人乙○○於九十七年一月三十日於本院審理時所為之不實證述，質之證人乙○○其餘證詞之可信性，而因此遽認被告非法販賣海洛因之證據因有未足，是證人乙○○前於警詢、檢察官偵訊、本院未能提解被告到庭之九十七年二月二十七日及證人乙○○於執行完畢出監經本院拘提到庭與被告當庭對質之九十七年六月三日所為之證述被告確實有於上開時間、地點有以一千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包與其之情節，與卷內事證相符，堪以採信。
㈢被告雖辯稱：二月五日當天，乙○○一直打電話給伊也是因
為以為伊有貨，才打電話給伊說要幫他買毒品，但是伊並沒有販賣海洛因給乙○○云云，然被告於本院審理時坦認：行動電話門號0000000000號確實是其所使用一詞（見本院卷第二一三頁），觀諸證人乙○○所使用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單以觀，證人乙○○於九十六年二月五日中午十二時五十三分二十二秒、下午一時二十三分二十三秒、二時十四分三十七秒、二時二十分十秒、二時三十四分三十秒、二時四十四分三十三秒、二時四十五分四十一秒、二時五十分十九秒二時五十三分二時六秒均有發話至被告所使用之行動電話門號0000000000號之紀錄，且於同日下午二時五十五分、五時四十四分三十五秒證人所使用之上開行動電話門號又有來自被告所使用之行動電話門號0000000000號之受話紀錄，縱如被告所言當日僅係證人乙○○單方面多次撥打電話要求其幫忙調毒品屬實，苟被告自始均無販賣第一級毒品海洛因予該證人乙○○，或為證人乙○○另謀他途幫忙調取第一級毒品海洛因，依常理應不願短時間內連續接證人乙○○之來電，或應以簡短數言回絕後立即掛斷，何以被告於當日下午除有連續多次接聽被告來電，甚至自己仍有撥打電話至證人乙○○所使用行動電話之紀錄，顯與一般拒絕他人要求之處理方式有違，是被告所辯當日僅係證人乙○○單方面打電話來要求幫忙買毒品一節，難以憑採。另佐以上開通聯紀錄證人乙○○所使用行動電話之基地台位置依序為「桃園縣○○鎮○○路○段三一七之一號五樓」、「桃園縣○○鎮○○路○○○號三樓」、「桃園縣○○鎮○○路○○○號三樓」、「桃園縣○○鎮○○路○○號二樓」、「桃園縣○○鎮○居街○○號二樓」等處，並參酌Ｇｏｏｇｌｅ地圖查詢相關地理位置顯示，堪認證人乙○○當日下午行徑路線確實先往桃園縣○○鎮○○路行駛，並途經桃園縣大溪鎮武嶺橋，再自桃園縣○○鎮○○路往慈湖路等地，且桃園縣○○鎮○○路位置距離慈湖路不遠無誤；並參酌上開基地台位置中之「桃園縣○○鎮○○路○○○號三樓」、「桃園縣○○鎮○○路○○○號三樓」、「桃園縣○○鎮○○路○○號二樓」、「桃園縣○○鎮○居街○○號二樓」等處基地台所能接受行動電話訊號範圍均涵蓋「桃園縣○○鎮○○路○○○號」一址，有中華電信股份有限公司行動通信分公司九十七年一月三十一日以行維三字第○九七○○○○○六○號函附基地台涵蓋位置圖一紙存卷可佐，足認證人乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時所述其當日下午六時許與被告相約前往桃園縣大溪鎮普濟堂（址設桃園縣○○鎮○○路○○○號）附近停車場拿取第一級毒品海洛因一節，均與該證人乙○○所使用行動電話所顯現基地台移動位置相符，且該證人乙○○所指交付海洛因地點亦屬證人乙○○所使用上開基地台涵蓋範圍內，益徵被告確實有於上開時間、地點交付第一級毒品予證人乙○○一情至明。
㈣被告另以：伊聽說乙○○有愛滋病，伊有跟其他人說，乙○
○因此有懷恨在心，所以咬伊有販賣毒品，且乙○○是個吸毒者，為了減刑才會指控伊一節置辯，然證人乙○○於本院審理時雖不否認其有罹患愛滋病一節，縱證人乙○○知悉被告有告知他人其病情一事，除此之外證人乙○○與被告間並無其他仇隙，證人乙○○自無因此而甘冒偽證罪責，故意設詞陷害被告之理。且證人乙○○於本院審理之際，其所涉犯施用毒品之本院九十六年度訴字第九四四號案件業經判決確定並入監執行，而該案件並未因其供出毒品來源而因此減輕其刑，業經本院調閱該案刑事卷宗核閱無誤，並有該案判決及證人乙○○前案紀錄查詢表各一份在卷足參，顯見證人乙○○於本院審理之際，其所涉案件既經判決確定並執行在案，自無為求供出毒品來源而有減輕刑責之可能，是被告前開所辯，顯屬卸責脫罪之詞，不足採信。
㈤綜上所述，足認被告前開所辯，要屬事後空言避就推諉圖卸
之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。次查被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例前科，另於八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七年度易字第八七一號判決判處有期徒刑六月，並經臺灣高等法院以八十七年度上易字第三八七八號上訴駁回確定，於八十八年七月十六日執行完畢。復因竊盜案件，經本院以八十八年度易字第五二二號判決判處有期徒刑十月，並經臺灣高等法院以八十八年度上易字第三七八六號判決上訴駁回確定。又因恐嚇案件，經本院以八十八年度訴字第一四七七號判處有期徒刑十月確定；另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以八十九年度易字第二三二號判決判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑十月確定；上開三罪由本院以九十年度聲字第二一四八號裁定定應執行有期徒刑一年七月確定，並與前開竊盜案件所處有期徒刑十月部分接續執行，於九十一年八月二十三日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣後另違反保護管束情節重大，經撤銷假釋付保護管束，所餘殘刑七月又十一日。其再因恐嚇及施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以九十二年度易字第一二二八號、九十二年度訴字第九七八號判決分別判處有期徒刑一年、十月、六月確定，上開三罪後由本院以九十三年度聲字第二五六八號定應執行有期徒刑二年確定，復與上開殘刑七月又十一日接續執行，於九十五年三月三十一日縮短刑期假釋付保護管束出監，同年七月二十日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徙刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，惟因死刑及無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重，爰僅就得併科罰金刑部分加重其刑。另按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。茲查，被告本件所為販賣第一級毒品犯行之營利意圖，係以己所施用之毒品部分販售他人，以本件販售之數量、所得之利益，均屬輕微，衡情即使科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，應認尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，就被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，予以酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告平日素行，難認良好，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可參，其任意販賣毒品予人施用，不啻誘使購毒者施用毒品而犯罪，且因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安甚鉅，並嚴重影響國民生活健康，且其犯後始終否認犯罪行為，杜撰言詞試圖卸責，未見有任何悔意，態度難認良好，而公訴人具體求處被告無期徒刑，原非無據，惟本院斟酌上情，並另考量被告販賣海洛因之次數、數量等一切情狀，認公訴人之求刑稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、又證人乙○○雖於案發當日即於九十六年二月五日晚間九時許，為警在桃園縣平鎮市○○路○○○號當場查獲其持有第一級毒品海洛因一包（淨重零點零七公克），並經本院以九十六年度訴字第九四四號判處有期徒刑十月，並諭知上開扣案之海洛因一包沒收銷燬等情，業經本院調閱上開卷宗核閱無誤，並有該案判決一紙存卷可佐，且證人乙○○於己所涉另案施用毒品案件時亦供稱：另案扣案之毒品是二月五日晚間七時許，是綽號 阿勝 之人○○○鎮○○○路巷口交付寄放給伊等詞（見另案偵查卷第二五頁），且證人乙○○於本案檢察官偵訊時供稱：案發當日所購買之第一級毒品海洛因已經施用完畢一詞（見偵查卷第四四頁），顯見證人乙○○於九十六年二月五日當日向被告購入之海洛因一包業經施用，而其當日晚間九時許為警查獲所扣得之上開海洛因一包，係證人乙○○自被告以外人士處所取得，是另案所扣案之上開海洛因一包自無從在本案諭知沒收銷燬之，先予敘明。又被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○所得之一千元，係被告販賣毒品所得之財物，本應併依毒品危害防制條例第十九條之規定沒收之，然本次販賣所得一千元並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法官黃斯偉
法官蘇昭蓉法官陳可薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（應付繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官賴佩霞中華民國97年8月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。