裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第55號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
樓（現於臺灣臺中監獄另案執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3001號中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3778號，併辦：
95年度毒偵字第5510、5517、5518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國91年12月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送台灣台中看守所附設勒戒所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再於92年間由同院以92年度毒聲字第270號裁定送強制戒治，於93年1月19日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年3月5日，以93年度戒毒偵字第85號不起訴處分確定。又因偽造文書、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，甫於93年12月11日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍未能戒絕毒癮，復於95年7月15日晚上，在臺中縣大里市○○路○○○巷○號2樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水後置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於95年7月16日11時許，在台中縣○○鄉○○路，經警取得其同意後，採尿送驗查獲，呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
三、案經台中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，暨臺中市警察局第一分局、台中縣警察局霧峰分局報告同署檢察官移送併案審理。
理由
壹、有罪部分
一、上開事實，訊據被告乙○○於偵訊及審理中坦承不諱，被告於95年11月14日原審審理時並稱：伊於95年7月15日，在台中縣大里市○○路住處，以針筒注射方式施用毒品海洛因1次等語（見原審卷第27頁），又95年7月16日採集其尿液送驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年7月27日第0000000號尿液檢驗報告1紙附警詢卷可稽，益徵被告之自白確與事實相符。
二、被告前於91年12月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送台灣台中看守所附設勒戒所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再於92年間由同院以92年度毒聲字第270號裁定送強制戒治，於93年1月19日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年3月5日，以93年度戒毒偵字第85號不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐。被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級海洛因犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前之持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因偽造文書、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，甫於93年12月11日縮刑期滿執行完畢乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，茲於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告經歷強制戒治之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，足徵被告依賴毒品至深，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告於法院審理時尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官及被告上訴意旨，以原審未及審酌有集合犯關係之併辦部分之犯罪事實（臺灣臺中地方法院檢察署以95年度毒偵字第5510、5517、5518號），指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
貳、併案退回部分
一、另臺灣臺中地方法院檢察署以95年度毒偵字第5510、5517、5518號移送本院併案意旨略以：被告基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年10月初某日起至同年月22日上午8時許止，在臺中縣大里市○○里○○路○○○巷○號2樓住處、台中縣大里市○○路某公廁內等處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於95年10月13日13時20分許、同年月10月21日15時30分許、同年月22日8時50分許，分別在台中市○區○○○路與五權路口、臺中市○區○○路口、臺中縣大里市○○路黃昏市場為警查獲，並扣得使用過之注射針筒1支，經採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應。認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪嫌。而被告前因施用第一級毒品罪嫌，業經本院以96年度上訴字第55號審理中，本件同一被告所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，與該案件具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，依審判不可分之法理，應併上開案件審判等語。
二、惟查：
㈠、施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。本件併案部分，被告於95年10月13日13時20分許、95年10月21日15時30分許、同年月22日8時50分許為警查獲，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有尿液檢驗報告可證，95年10月22日為警查獲時，併查扣注射針筒1支。然上開尿液檢驗報告及扣案針筒，僅能證明被告於95年10月13日、95年10月21日、95年10月22日為警查獲前4日內，有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明上開併案部分其他期間內，有持續不斷地施用第一級毒品海洛因。
㈡、刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是縱使驗尿結果可得證明被告於95年10月13日13時20分許、95年10月21日15時30分許、同年月22日8時50分許往前回溯72小時內，有再次施用第一級毒品犯行，檢察官認與被告於95年7月16日被查獲前之施用毒品行為（即有罪部分），有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。
㈢、綜上所述，檢察官移送併辦之事實與被告經論罪科刑之犯行，非屬集合犯之實質上一罪，自無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年2月1日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。