裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡上字第113號民事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣雲林地方法院民事判決106年度簡上字第113號上訴人三第房屋仲介有限公司法定代理人 沈沛璇 訴訟代理人 黃朝國 被上訴人 王章哲 上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國106年10月25日本院虎尾簡易庭106年度虎簡字第142號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）390,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭土地專任委託銷售契約（下稱系爭專任委託銷售契約）第10條「違約之處罰」第1項第3款之約定即拒絕與依約洽妥之買方客戶簽訂買賣契約者，應給付委託銷售總價百分之6之服務報酬，是否屬於民法第247條之
1第2款、消費者保護法第12條規定，屬加重被上訴人之賠償責任、違反誠信原則，有顯失公平而屬無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…二加重他方當事人之責任者。；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，民法第247條之1、消費者保護法第12條分別定有明文。而民國88年4月21日民法債編增訂第247條之1之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者預定之契約條款，他方每無磋商變更餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害關係之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是民法第247條之1條第2款規定，所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之約定，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。準此以言，在綜合上開規定，定型化契約是否為無效，應以該約定條款是否違反誠信原則，即應斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、無磋商變更之餘地及依契約本質所生之主要權利義務、或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形；及全部條款內容、交易習慣及當事人間之給付與對待給付是否顯不相當、應負擔非當事人所能控制之危險及違約時當事人應負擔顯不相當之賠償責任等情事綜合判斷之，不能以定型化契約均為無效論之，否則有違私法契約自治原則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事，自屬有效，當事人即應受其拘束。
⒉系爭專任委託銷售契約第10條第1項第3款既約定：
「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈢委託人違反第五條第六項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」，而系爭專任委託銷售契約第5條第6款約定「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約。」等語，即為兩造訟爭之關鍵契約條款，而依目前實務及學說通說見解均認為仲介業之委託銷售契約性質上屬於委任與居間之混合契約，並非如原審法院所認定僅單以居間契約視之，蓋因仲介除媒介、報告訂約以外，另有積極活動招徠購屋者、主動奔走斡旋、刊登廣告、被授與代理權等，應兼具委任契約性質，並非單以民法上居間、委任條文能涵蓋兩造之權利義務關係，原判決徒以民法上〝居間契約〞之規定來衡量前開條款之約定是否加重被上訴人責任，實有未洽；又前開條款之約定雖係由上訴人預先擬定之定型化契約，惟內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁；況系爭專任委託銷售契約第10條違約處理之約定，已包含被上訴人自行出售等銷售行為、與上訴人覓得之買方私下成交、達銷售條件卻拒絕與買方簽立買賣契約抑或違約不賣、因可歸責之事由致解除買賣契約、於委託期間或期間屆滿後三個月與上訴人曾媒介之客戶名單成交等情形，均視為上訴人已完成仲介之義務，被上訴人仍應支付上訴人委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，乃規範委託人即被上訴人有違反上開違約事項之罰則，衡諸上訴人身為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，且支出市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，上訴人既已投入相當之成本，以促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致時，如被上訴人有上開違約情事，將使上訴人蒙受損害，是兩造既約定於該違約情事發生時，被上訴人仍應給付上訴人「服務報酬」，所約定之違約情事發生與否，操之於被上訴人，足見兩造就被上訴人構成違約行為時所約定之罰則，並無加重被上訴人之責任，且為被上訴人所能控制之危險，並符合市場上仲介業者之交易習慣及委託者應給付服務報酬之範疇，揆諸前揭說明，前開條款之約定並無違反平等互惠、誠信原則，亦無顯失公平之情形，自不能以定型化契約均為無效論之，被上訴人應受拘束。
⒊至於被上訴人固抗辯另案已判決其與訴外人 賴新廷 間
就雲林縣○○鎮○○段○○○○號、權利範圍全部，面積587.45平方公尺土地，及其上門牌號碼雲林縣○○鎮○○里0000號未辦保存登記建物（下合稱系爭房地）之買賣契約不成立確定（鈞院106年度重訴字第11號履行契約事件），其無庸給付上訴人報酬云云，然關於本件請求服務報酬之前開條款約定，既規範以被上訴人拒絕與訴外人賴新廷簽訂不動產買賣契約為要件，則另案判決被上訴人與賴新廷並未成立買賣契約，且係基於被上訴人自己選擇及考量，當可作為本案請求服務報酬之判斷基礎事實之一，是被上訴人前開辯解，顯係對前開條款之約定有所誤認，其所辯不足採信。再就被上訴人抗辯上訴人當初所報之底價650萬元與實際行情不符云云，然此比較基礎為1年後其所稱之實際出售價格1,100萬元，已有可議之處，且自被上訴人與上訴人員工於另案之對話訊息亦可知，係因被上訴人家人反對而故意不賣，言談中並無隻字片語提及與實際行情不符之處，若有，何以未曾見過被上訴人對上訴人主張調高底價、終止或請求賠償，尤現今內政部已採行實價登錄制度，仲介業者亦普遍可以詢價，欲查明行情為何應非難事，豈能認上訴人當初所提供之行情資料有誤，再以事後實際買賣價格作為不利上訴人之事由，凡此均屬被上訴人推諉卸責之詞，實不足採信。
⒋再就其所稱系爭房地實際出售價格1,100萬元，而主
張上訴人當初所提供之周邊資訊與實際行情不符云云，然經調閱土地登記第一類謄本，發現系爭土地所有權仍登記被上訴人名下，根本未移轉予他人，且於其他登記事項欄上並記載經債權人 周順隆 向鈞院聲請假處分，並囑託查封登記在案等情，顯見，系爭房地經假處分後根本未能出售，且遭假處分之故，恐係被上訴人刻意違反契約條款未履行其義務所致，而遭債權人向鈞院聲請假處分獲准並查封迄今，換言之，被上訴人所稱實際出售價格1,100萬元云云，根本與事實不符，亦不足以作為〝正常交易價格〞之憑據，益徵被上訴人只為追求自身利益，完全不顧及契約條款之文意，片面進行有利於己之解釋，已曲解原有締約時之真意，自不能認其抗辯有理。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、查上訴人係為不動產仲介業者，然就其業務性質而言，固為「居間者」之身分，及並為被上訴人與訴外人賴新廷間之媒介。按「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」民法第568條第1項規定甚明。是以，居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，或為訂約之媒介，而使之成立者，居間人有報酬請求權。換言之，民法居間之特性在於居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即買賣契約之成立），依居間之法律性質，買賣雙方不因此喪失議約之權利，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，故居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。是以契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋。 鑑觀 系爭專任委託銷售契約第7條第3項所載：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為定金。但委託人未同意出售前，買方保有隨時撤回議價之權利」，依上開文字觀之，於買受人簽立「買賣議價委託書」時，仍需經出賣人於賣方同意出售確認欄位內親自簽名，確認出售後，始得依系爭專任委託銷售契約第
7條第3項約定成立買賣契約，此既已為契約文字所明示而無疑義，自無須另為解釋探求。再觀另案已判決被上訴人與訴外人賴新廷間就系爭房地之買賣契約不成立確定（即鈞院106年度重訴字第11號履行契約事件）亦在卷可稽。撥諸前述說明，被上訴人與訴外人賴新廷間就系爭房地之買賣契約並未成立，故被上訴人無庸給付上訴人服務報酬，洵屬有據。
㈡、又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，民法第247條之1定有明文。次按消費者保護法第11條明文規定：企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；第12條明文規定：定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。究其規範意旨乃因法律之公正與契約之公正同為國民私法生活公正之保障，當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與「 衡平 原則」有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種「權利義務分配之典型」甚遠，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則有悖，應屬無效。經查：本件兩造所簽訂之系爭專任銷售委託契約屬定型化契約，其第10條第1項第3款固約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈢委託人違反第五條第六項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」，而系爭專任委託銷售契約第5條第6款約定「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」，觀諸該約定之報酬給付要件，僅須買方表示欲以委託價額（即底價）承購即屬成就，至於買方與被上訴人間是否確有成立買賣契約在所不論，不啻剝奪委託人之議約權，且與居間契約報酬給付之特性不符，上開定型化契約之條款顯係片面增加委託人一方之義務及負擔，且與居間之立法意旨矛盾，應認有顯失公平之情形，應屬無效之約定。
㈢、又所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」。以上訴人之業務性質而論，實為「居間者」之身分，故兩造間所訂立之系爭專任委託銷售契約實屬居間契約之性質無疑。為此，上訴人請求給付服務報酬之成立要件，應以本件買賣契約成立後，始得為之。而今被上訴人與訴外人賴新廷間就系爭房地之買賣契約並未成立，故被上訴人實無給付上訴人本件服務報酬之義務。次觀系爭專任委託銷售契約係屬定型化契約，又有關該系爭專任委託銷售契約第10條第1項第3款所載之內容，實有違反平等互惠之原則，及屬為「單方利益條款」，與有加重他方當事人之責任及有使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利等情形發生，故該條款有違反衡平原則之法理，並有顯失公平之情形，實屬無效之約定。鑑觀說明如前，故上訴人主張依系爭專任委託銷售契約第10條第1項第3款所載之內容，請求被上訴人給付服務報酬，實屬無理由。
㈣、另查上開鈞院106年度重訴字第11號民事判決第7頁第26行起至第8頁第5行止所載「…2.又證人 陳明君 結證稱：我們店裡面確實有第7條第2項「買賣定金收款憑證」這種文件，本院卷第57頁收款憑證並非「買賣定金收款憑證」，這是我們公司內部的收據，本件當初是適用「買賣議價委託書」等語（本院卷第194至195頁），又參諸本院第57頁文件為三第仲介公司內部收款憑據，並非「買賣定金收款憑證」，且其內容係有關雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地定金之收據，與系爭房地無關，無從認定係本件「買賣定金收款憑證」，或為系爭房地定金收受之相關憑證。…云云」。鑑觀說明如前，足見上開所示之收款憑據，並非「買賣定金收款憑證」，且其內容係為有關雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地定金之收據，實與本件系爭房地無關。又本件既未簽署「買賣定金收款憑證」，則另為簽立「買賣議價委託書」及並載明鑑界、排除租賃等事宜，僅堪認其「買賣議價委託書」係為要約性質，且該「買賣議價委託書」仍需待被上訴人簽署同意而承諾，始可認為當事人互相表示意思一致而成立買賣契約。而本件既未簽署「買賣定金收款憑證」，又訴外人賴新廷所簽立之「買賣議價委託書」亦未經被上訴人簽署同意，足證被上訴人與賴新廷間就系爭房地之買賣契約並未成立一事，實屬無疑。
丙、本院之判斷：
一、按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀民法第565條、第568條之規定甚明。又民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第
565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者⒈居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。⒉居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。⒊所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第
568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用。本件當事人簽訂之系爭專任委託銷售契約係約定被上訴人將系爭房地委託上訴人居間仲介銷售，約定內容包括不動產標示及委託銷售範圍、委託銷售價格、委託期間、收款條件及方式、稅捐負擔、服務報酬、雙方當事人之義務、定金之收取等，其中被上訴人之義務在於給付服務報酬、對系爭房地之狀況為誠實告知及開放系爭房地供買方參觀；上訴人之義務為提供土地所有人成交行情供其訂定售價之參考、買賣交涉、諮商服務、買方如簽立要約書，上訴人應儘速將要約書轉交土地所有人等，是其內容重在代為居間媒合系爭房地之買賣，雖該契約為勞務服務性質契約，且上訴人得代被上訴人收取定金等少部分有委任性質存在，惟其主要性質應屬報告訂約機會及為訂約媒介之居間契約，而非委任契約。
二、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，民法第247條之1定有明文。次按消費者保護法第ll條明文規定：企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；第12條明文規定：定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。究其規範意旨乃因法律之公正與契約之公正同為國民私法生活公正之保障，當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與「衡平原則」有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種「權利義務分配之典型」甚遠，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則有悖，應屬無效。經查：本件兩造所簽訂之系爭專任委託銷售契約屬定型化契約，其第10條第1項第3款固約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈢委託人違反第五條第六項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」，而系爭專任委託銷售契約第5條第6款約定「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」，僅以「符合底價」一種條件，限定委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，等同該約定之報酬給付要件，僅須買方表示欲以委託價額（即底價）承購即屬成就，致使委託人對於買方之信用、資力、付款方式、履約保障等重要事項，無再磋商、保留之餘地，甚至買方與被上訴人間是否確有成立買賣契約在所不論，不啻剝奪委託人之議約權，且被上訴人僅能委託上訴人一家仲介業者銷售系爭房地，連被上訴人亦不能自行銷售，顯見上開定型化契約之條款顯係片面增加委託人一方之義務及負擔，且為有利於居間人之單方利益條款，應認有顯失公平之情形，應屬無效之約定。又按房地產仲介業管理條例第20條規定：仲介業經營仲介業務或仲介人員執行仲介業務，應依實際成交價金或租金按報酬標準計收報酬，不得收取差價或其他報酬。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應加計利息全數返還與支付人。第1項報酬標準不得超過實際成交價金之百分之5，或一個月租金金額。而被上訴人與訴外人賴新廷間並未成立買賣契約，已為本院106年度重訴字第11號判決確定在案，業經本院調卷核閱無誤，是上訴人本於系爭專任委託銷售契約第10條之約定，請求被上訴人給付服務報酬，尚屬無據。
丁、綜上所述，本件上訴人主張系爭專任委託銷售契約為居間及委任複合契約，且該定型化契約之約定並未顯失公平，其得依據該契約第10條第1項第3款約定，請求被上訴人給付報酬為不足採，反觀被上訴人抗辯則屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付其服務報酬39萬元及法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月31日
民事第二庭審判長法官邱瑞裕
法官蔣得忠法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年7月31日
書記官郭雅妮