裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第716號刑事判決
裁判日期：民國111年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第716號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黎峻宇選任辯護人林俊峰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11266號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示價格，販賣如附表所示第二級毒品甲基安非他命予乙○○。嗣因乙○○另案向員警供出毒品來源為丙○○，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查關於證人乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且因被告丙○○之辯護人於本案準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷第84、93頁），復查無有刑事訴訟法第159條之2至第159條之4所定例外得作為證據之情形，是證人乙○○於警詢之陳述尚無證據能力。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。而刑事訴訟法第159條之1第2項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，此檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102年度臺上字第3895號判決意旨參照）。查被告及其辯護人雖於本院準備程序中爭執證人乙○○於偵查中經具結證述之證據能力，然未具體釋明有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前揭最高法院判決意旨，自有證據能力，況證人乙○○已經本院於審理時傳喚到庭交互詰問，同時給予被告為反對詰問之機會，並經本院於審判程序中依法提示證人乙○○之偵訊筆錄，為合法且完足之調查，是證人乙○○於偵查中所為之陳述，自仍得作為證據，核屬無疑。
㈢再按，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之
依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之訴訟法上之資格。該資格之取得，以證據與待證事實具有關聯性，其取得符合法定程式，且未受法律之禁止或排除為要件。所稱關聯性，係指在證明待證事實之存否上，是否具有意義之蓋然性。證據之關聯性，一般分為自然的關聯性及法律的關聯性。前者，乃該證據是否具有推知待證事實存否之必要最低限度之證明力。後者，是指該證據在法院形成心證之過程中，會否讓法院造成誤判之危險性而言（例如，欠缺任意性之自白、傳聞證據）。LINE對話紀錄是以機械性能作用儲存之電磁紀錄，祇要是合法取得，且非經偽造或變造，即足認與待證事實具有證據關聯性。而LINE對話紀錄之翻拍照片，為LINE對話紀錄之代用物，其所顯示之畫面與LINE對話紀錄之存在、狀況相同，當事人對於法院踐行之證據調查程序，如未聲明異議，即足取代LINE對話紀錄之原始證據，而得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院110年度台上字第6087號判決意旨可供參照）。查本案證人乙○○提出之與被告間之LINE對話紀錄（見他卷第9至13反面頁），係用以證明被告與證人乙○○間就本案販賣毒品事宜聯繫過程狀態之證據，而上開證據係員警自證人乙○○於警詢時提出之手機畫面予以擷圖附卷，已難認上開LINE對話紀錄擷圖照片有何非法取得之情，且被告於本院準備程序中及審理時均未否認上開對話確實係其與證人乙○○間所為，而觀諸該對話紀錄過程連續而無不完整之情，是上開LINE對話紀錄擷圖照片與本案犯罪事實具有自然關聯性，且無事證足認有違背法定程式取得或偽造、變造之情事，並經本院於審理時踐行證據調查程序，應認有證據能力，被告及辯護人認上開證據為傳聞證據不具證據能力等詞，諉無足採。
㈣至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承其有於附表所示時間、地點與乙○○碰面，且就附表編號3所示時間、地點確有交付如附表所示毒品並收取乙○○新臺幣（下同）1,000元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1部分其僅係在網咖介紹藥頭給乙○○，其在旁邊沒有參與交易，附表編號2部分係乙○○想跟其約砲，其與乙○○有發生口交之性行為，附表編號3部分，當時乙○○向其詢問有無安非他命可幫忙介紹，當下其跟他說有，但當下藥頭說要2,500元才可購買1克，其與乙○○錢都不夠買，當下才自己作主與乙○○合資購買安非他命等詞；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告並無附表所示3次販賣毒品予乙○○之事實，本案除LINE對話紀錄外，並無其他證據證明佐證被告有販賣毒品予乙○○，且被告除以LINE外，亦有用其他方式與乙○○聯繫，不能單以卷內LINE對話紀錄作為認定被告販賣毒品之唯一之證據，就附表編號3部分，係被告自己出資1,500元與乙○○出資1,000元合資向綽號「 小安 （本名為 陳坊安 ）」之人購買，被告再交付其中0.4克甲基安非他命予乙○○等語。經查：
㈠被告有於附表所示時間、地點共3次與乙○○碰面之事實，並在
附表編號3該次，有交付該編號所示毒品予乙○○且收取該編號所示金額款項，乙○○因另案持有毒品於民國110年1月14日為警查獲，並經採尿後送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性等情，有證人乙○○於本院審理時之證述附卷可稽（見本院卷第257至258頁），並有被告與證人乙○○間之LINE對話紀錄1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有險公司110年2月2日濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見他卷第9至12反面頁、偵卷第
13、12反面頁），且經被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第83頁），是就此部分事實，首堪認定。
㈡證人乙○○於本院審理中證稱伊有於附表編號1至3所示時間、
地點與被告交易第二級毒品甲基安非他命，3次伊均有施用，且伊亦都有交付1,000元予被告，伊與被告均係以LINE聯繫，並未以其他電話等方式聯絡，伊也未曾與被告一起合資購買毒品等詞（見本院卷第256至257反面頁），且證人乙○○上開證詞，亦有下列證據足以補強：
⒈就附表編號1部分：
⑴證人乙○○於110年12月6日傳送「1,000元」、「正尚（應為上
）」等表示其欲購買毒品及價格之訊息予被告後，經被告以「自取嗎」、「來這好了外送風險高」「你有要過來拿嗎」、「永和」、「樂華夜市」、「是跟我拿」、「要你就來拿吧」、「到我家外面好了」等訊息內容予乙○○，被告其後並傳送其所在位置訊息予以乙○○，而於乙○○抵達其所在位置附近後傳送「 屈臣氏 巷子嗎」，被告隨即傳送「是的你到了？」、「好我出去」、「欸欸、我在你後面」、「跟我進來」，乙○○其後有傳送「鄰居好可怕」，被告則回以「一直問」、「還好啦」、「這批很優」，並於乙○○詢問「黃色那種是什麼」、「黃色結晶」、「很厲害」，被告則回覆「都是」、「如何」、「問你朋友要嗎」、「白俄然（應為不然）我等等要出門了」等情，有上開LINE對話紀錄1份在卷可憑（見他卷第9至11反面頁）。
⑵是觀諸該對話紀錄佐以證人乙○○前開證詞，被告與乙○○當日
確已就欲購買之毒品價格達成合意，並由被告在約定地點帶乙○○至其住處交付毒品一節實堪認定，倘如被告所辯當時係約在網咖介紹藥頭予乙○○等情，何以上開對話紀錄仍顯示該約定地點尚有鄰居，且被告與乙○○碰面後，復向乙○○詢問乙○○朋友是否需要，否則其要出門等詞，何況被告於上開訊息亦表示是「是跟我拿」，而非有何欲介紹藥頭予乙○○認識之意，被告所辯顯與上開對話紀錄之客觀事證不符，難以採信。
⒉就附表編號2部分：
⑴證人乙○○於109年12月11日傳送「今晚可嗎」、「下班再跟你
聯絡」予被告，被告即回覆「幫你準備好了」，嗣乙○○再傳送「好」、「準備過去喔」、「1000喔」、「一樣地方嗎」予被告後，被告則回以「好喔」、「是的」、「大概多久」、「到了密我」等內容，其後乙○○即傳送「到了」予被告等情，亦有上開LINE對話紀錄1份在卷可憑（見他卷第12頁）。
⑵是觀諸該對話紀錄佐以證人乙○○前開證詞，被告與乙○○該次
就欲購買之毒品價格達成合意，其後亦約定與附表編號1相同之處所交付毒品一節實堪認定。
⑶被告雖辯稱該次是乙○○與其約砲，其與乙○○碰面後有口交等
詞。惟證人乙○○於本院審理時證稱伊確實有1次與被告拿毒品時，有跟被告發生口交性行為，但不是這次等語（見本院卷第258至259頁），而觀諸被告與乙○○曾另於110年1月2日約定碰面後，乙○○曾傳送「謝謝招待吃老二」、被告則回以「哈哈」之訊息等情，有上開LINE對話紀錄1件可憑（見他卷第12反面至13頁），足見被告與乙○○所稱其等有發生口交性行為應係110年1月2日該次碰面後所發生，而乙○○於109年12月11日（即附表編號2）當日抵達約定地點時所傳送「到了」之訊息，係於當日19時50分，被告並於同日19時53分回以「辛苦了」，乙○○則緊接回覆「謝謝」等詞，有上開對話紀錄在卷可憑，而經證人乙○○於本院審理時證述當日19時間50分到53分間，被告就已交付毒品給我，19時53分後其就離開了等詞（見本院卷第259頁），是依前開對話紀錄所示乙○○抵達及離開約定地點之時間，其期間短暫，復依上開對話紀錄前後脈絡以觀，均難認告與乙○○於對話過程中有何談論到欲約砲而發生性行為之內容，被告所辯該次碰面是為約砲並無交易毒品等詞，應係將109年12月11日、110年1月2日兩次碰面時間及過程混淆錯置，殊難憑採。
⑷至於辯護人辯護以依卷附乙○○所使用之0000000000亞太行動
通訊數據上網歷程查詢結果所示，無法證明證人乙○○確有至永和與被告交易之事實，應認證人並無至永和與被告交易等詞，然被告於本院準備程序中既已自承其於109年12月11日確有與證人乙○○碰面，而與證人乙○○前開證述相符，辯護人復執前詞為辯，實無可採。
⒊就附表編號3部分：
⑴證人乙○○於109年12月29日日傳送「最近有嗎」、「一千就好
」予被告，被告即回覆「好的」、「晚點幫你外送」、「要送到？」，嗣乙○○再傳送「我是住菜寮站」、「大約幾點」，被告則回以「午夜時分」，其後被告於當日23時15分則有以LINE致電給乙○○之情一節，亦有上開LINE對話紀錄1份在卷可憑（見他卷第12頁反面）。
⑵是觀諸該對話紀錄並佐以證人乙○○前開證詞，且被告亦坦承
本次確有交付如附表編號3所示毒品及收取該編號所示款項，足認本次被告與乙○○該次就欲購買之毒品價格確有達成合意，並有交付毒品及收取款項一節實堪認定。
⑶被告雖辯以該次毒品係與乙○○合資購買，其與乙○○除以LINE
聯繫外，尚有以0000000000、0000000000、0000000000之行動電話門號與乙○○聯繫等詞，惟經證人乙○○於本院審理時結證否認，並證稱伊沒有用門號與被告聯繫等詞（見本院卷第
257、260頁），且依當日被告與乙○○間之對話內容，乙○○係向被告表示「最近有嗎？」而欲向被告購買毒品之意，均未有何提及要以合資購買毒品之情，被告其後並主動向乙○○主動表示「晚點幫你外送」、「要送到？」等情，亦未有何提議要共同合資購買毒品之意，被告前開所辯，已與上開客觀卷證資料未符；且於附表編號3所示期間，被告所辯稱電信門號0000000000、0000000000、0000000000亦均未有何與證人乙○○於本院審理時證述所使用之門號0000000000號通話聯繫之情，有證人乙○○之證詞、門號0000000000、0000000000、0000000000於109年12月間之通聯紀錄3份附卷可憑（見本院卷第252、151至223頁），足見被告前開所辯，僅係臨訟飾詞，實無可採。
⒌又被告就附表編號1、3部分，業於警詢時自白其有販賣毒品
甲基安非他命予乙○○，且每公克進價約為1,300元至1,500元，販賣給乙○○有獲利，復於偵查中供稱附表編號3部分是其賣的沒有意見等詞（見偵卷第5至6、41頁），被告雖於本院準備程序及審理程序中翻異前詞並否認有編號1、3所示之犯行，惟被告於本院準備程序中供稱警詢當時是因多天沒有睡覺休息，因想趕快結束，但無人以強暴脅迫方式逼其陳述，偵查中其不了解詳細法律用詞，方供稱自己構成販賣，在偵查中也是出自其自由意識陳述等詞（見本院卷第84頁），而被告及其辯護人就被告於警詢及偵查所為之供述均不爭執證據能力（見本院卷第84、92頁），而被告既明知販賣毒品為重罪，亦應知悉其所為之自白係對自己不利之陳述，實難想像僅因想趕快結束等主觀想法，即遽於警詢及偵查中逕為不利於己之自白，何況被告亦自承上開陳述均係基於其自由意識所為，且上開自白亦與前開證人乙○○於本院審理時之證詞及上開LINE對話紀錄擷圖所示內容互核相符，足認被告於警詢及偵查中之自白與事實相符，堪以採信。被告於本院準備程序及審理時徒以前詞為辯，顯係臨訟飾詞，洵無足採。
⒍而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其與乙○○並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告如附表所示3次販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，因意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟本案交易對象僅
乙○○1人，交易次數亦僅3次，且本案販賣第二級毒品期間均係在同月間所為，期間非長，各次交易數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑之最低刑度為10年以上有期徒刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定予以減輕其刑。㈢另辯護人為被告辯護稱本案被告於警詢時有供出其毒品上游
為陳坊安等詞，然因被告嗣後未再配合員警偵辦，故未能依被告上開供述而查獲上游陳坊安到案等，有臺北市政府警察局松山分局110年11月5日北市警松分刑字第1103017616號函1紙在卷可憑（見本院卷第149頁），是本案就被告如附表所示犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心
健康甚鉅，仍漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；並兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及被告於本院準備程序及審理中均矢口否犯行之犯後態度，暨其於本院審理時自承其最高學歷為大學畢業之智識程度，曾從事補習班、飲料店、議員助理等工作，目前經濟狀況差，未婚，現無須扶養之親屬家人之之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
四、沒收：㈠被告於附表所示3次販賣毒品所收取如附表所示之金額，均屬
其犯罪之不法所得，雖未扣案，均仍應應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於被告扣案之第二級毒品安非他命1包、第二級毒品咖啡包
9包、第二級毒品安非他命殘渣袋1包，為被告另案施用第二級毒品所於之物，將另於施用毒品案件聲請宣告沒收等情，業據本案起訴書載明在卷，是就此部分本院自毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國111年1月28日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟
法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官馬韻凱中華民國111年2月9日附表（金額單位均為新臺幣）：
編號犯罪事實罪名及宣告刑對象時間地點聯繫方式毒品種類及數量交易金額1乙○○109年12月6日10時5分許。新北市永和區永和路1段151巷内。LINE。0.4公克甲基安非他命。1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2乙○○109年12月11日19時51分許。新北市永和區永和路1段151巷内。LINE。0.4公克甲基安非他命。1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3乙○○109年12月29日23時20分許。新北市○○區○○路0段00號萊爾富北縣重正店内。LINE。0.4公克甲基安非他命。1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。