裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第444號刑事判決
裁判日期：民國95年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第444號上訴人即被告甲○○
（更名為
王張）住桃園縣平
20號選任辯護人 陳萬發 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第2033號，中華民國91年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第15118號）提起上訴，經判決後由最高法院發回審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
扣案之毒品海洛因貳包（驗餘淨重伍．伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿海 」（已更名為王張，以下仍稱甲○○）），於民國81年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑
3年3月確定，於86年4月23日假釋期滿執行完畢。
二、90年8月31日上午，甲○○之友人乙○○欲購買第一級毒品海洛因，以其所持之0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話與甲○○聯絡，向甲○○稱欲購買海洛因，甲○○當時告以並無毒品，惟稱如有毒品，將以電話聯絡。嗣於同日19時36分許，甲○○意圖販賣營利，以0000000000號行動電話撥打0000000000電話通知乙○○已有毒品，可至桃園縣中壢市○○街○○號處拿貨。乙○○隨即騎機車前往，同日19時41分左右，乙○○抵該處並以電話告知甲○○其已到達，雙方約定購買新台幣（下同）12000元之海洛因1包，甲○○乃自中壢市○○街○○號處走出並交付海洛因1包與乙○○，乙○○因無現金，乃與被告約定項款後付而未當場付款。乙○○取得海洛因後即騎機車離開，旋即為跟監之警員於同日20時許在中壢市○○○街○○號前查獲，並扣得其所購買之第一級毒品海洛因1包（淨重3.59公克，乙○○施用毐品犯行業經臺灣桃園地方法院以91度訴字第1184號判決確定，扣案之海洛因亦於該案諭知沒收銷燬）。乙○○被捕後，供出其所持有之毒品係向甲○○所購買，警員再於90年9月2日至中壢市○○街○○號附近埋伏，於同日18時許在中壢市○○路公園內查獲甲○○，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因2包（淨重5.5公克）。
三、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承有於上述時地交付海洛因1包予乙○○之事實，惟否認有販賣毒品之犯行，辯稱：乙○○被查獲之海洛因，是其和乙○○合資購買，其出資18000元，乙○○出資12000元，總共買了2錢半，其拿了1錢半，另外1錢給乙○○云云。
二、經查：
㈠.證人即查獲本案之警員 勞勝輝 於原審證稱：本件係其所查獲，其等是接到情報後先抓到乙○○，其等先在監控之中壢市○○街○○號前埋伏，因為該處出入複雜。當時其等看到有1一個人先從屋內出來，這時剛好有1部機車也騎過來，騎機車的人就是乙○○，從屋內走出的那個人就走向那台機車，他們2人不知道在拿什麼東西，騎機車的人拿到東西後，就很快的迴轉離開，其和同事就去追那機車，因為乙○○之前曾被其等查獲過，所以其等一看就知道騎機車的人就是乙○○，當時乙○○身上有查獲毒品，乙○○才說身上的毒品是向甲○○購買的，並且提供被告的電話。過了2、3天才去抓甲○○，其等本來是要聲請搜索票的，但因為被告沒有設籍在那裏，所以其等就先過去埋伏。後來其等看到甲○○把機車停在公園，他可能有看到其等的車停在那邊，可能知道其等要上前去抓他了，就把身上東西丟在地上，他說他的毒品是向「 黃姐 」買的，他否認販賣毒品給乙○○，還說那些毒品是他和乙○○合資去買的等語（見原審卷第81頁）。經核與證人乙○○於警詢稱：為警查扣之海洛因係其所有，是一綽號「阿海」之男子賣給其，聯絡行動電話是0000000000。
其是8月31日12時許以其0000000000號行動電話打給「阿海」0000000000行動電話，問他有沒有海洛因，「阿海」說現在沒有貨，如果有貨會打行動電話給其。於31日19時40分許接到「阿海」以0000000000行動電話打其0000000000行動電話說有東西，叫其過去中壢市○○街○○號拿貨，其就騎機車前往，到達銘傳街23號門口時，再以0000000000號行動電話打給「阿海」，然後「阿海」從銘傳街23號走出，便將一包海洛因交給其，其說多少錢先欠，方便再給，因當時下雨，其趕快騎機車離去。警方所提示之甲○○口卡即是賣給其海洛因之「阿海」等情相符（見偵查卷第11頁反面至第12頁）。其於偵查中亦稱：是向「阿海」之人買的，買過1次，在被抓那天，時間是90年8月31日傍晚7點左右等語（見偵查卷第34頁反面）。參以經原審調取0000000000號行動電話於90年8月31日之通聯紀錄查證結果，該電話於該日確有與0000000000行動電話通話多次，分別為上午10時45分（受話、通話時間26秒）、12時27分（受話、通話時間22秒）、13時6分（發話、通話時間4秒）、13時17分（受話、通話時間19秒）、19時36分（受話、通話時間7秒）、19時41分（發話、通話時間15秒），有該門號之通聯紀錄可稽（見原審卷第87頁）。該行動電話之通話情形核與證人乙○○所述其上午12時許及下午19時許與「阿海」通話聯絡購買海洛因之情形相符。而乙○○為警查獲時，警員並未調取其通聯紀錄，自無使其為符合通聯紀錄內容之而為供述之情事，是乙○○上開證述，並無瑕疵可指，依刑事訴訟法第159條之2之規定，其於警詢及偵查之證詞自得採為證據。另證人乙○○於原審指所稱之「阿海」即係被告（見原審卷第27頁），被告本院前審亦自承其綽號為「阿海」（見本院前審卷第27頁）。足認證人乙○○於警詢及偵查稱以電話與「阿海」即被告聯絡購買海洛因之事為真正。
㈡.證人乙○○雖於原審、本院前審及本院翻異前詞，稱係與被告合資購買，警詢所言係毐癮發作之證詞云云。惟查證人勞勝輝於原審證稱乙○○說毐品是向被告購買，當時沒有說係和被告合資購等語（見原審卷第87頁），且證人乙○○於警詢就與被告聯絡購買海洛之情形證述綦詳，並有通聯紀錄可佐已如前述，如係毐癮發作，豈能為如此詳細之敘述。又被告於本院審理時證稱本件扣案之毐品係於8月31日去員林購買，其分1錢半，乙○○分1錢云云（見本院95年2月10日審判筆錄第4頁）。惟經本院調取乙○○於90年8月31日被查獲之海洛因1包之鑑定結果，該包海洛因淨重3.59公克，純度為54.62%，純質淨重1.96公克，有法務部調查局90年9月25日調科壹字第080004714號鑑定通知書附卷可佐，而本案之2包海洛因經鑑定結果，合計淨重5.5公克，純度35.14%，純質淨重1.93公克，亦有法務部調查局90年10月4日（90）陸
（一）字第90179485號鑑定通知書可證（見偵查卷第36頁）。可見乙○○被查獲之海洛因與被告本件扣案之海洛因純度並不相同，如係同次購買，何以純度不同。再者，被告與證人乙○○就90年8月31日是否有一同南下員林購買海洛因，前後供證不一，益徵係臨訟編串之詞。綜上說明，證人事後於原審、本院前審、本院之證詞顯係迴護之詞，被告所辯顯係卸責之詞，均不足採。
㈢.查獲之毒品係屬海洛因，亦有乙○○案之法務部調查局鑑定通知書附卷足憑，則被告所販賣之毒品確為海洛因無疑。
㈣.被告因否認有前揭之販賣行為，致無法得知其得利情形，惟販賣第一級毒品刑罰極重（死刑或無期徒刑）。查毒品交易為政府極力查緝之犯罪行為，雖政府之嚴格查緝，然仍不能使其斷絕，其因除施用者之不能自拔外，更以販賣之巨利存在，政府查緝越嚴，毒品之價格則越高，其販售者之所得益厚。被告如無得利之意，自無冒嚴刑之險而販賣毒品與人之理，是其營利之意亦足認定。綜上所述，本件事證已明，被告犯行足堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。其因販賣而持有之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之科刑及刑之執行情形，有本院全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。查毒品為禍至大，茲被告明知毒品而販賣，散播毒害，其無視法禁之態度，殊非足取，所罰本不宜輕。惟本罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其罰極重，立法者固冀重刑以遏止毒品之危害，然本件被告販賣之數量甚少，其對象為一，且證人乙○○稱僅向被告購買1次，因缺錢價款積欠未付，是被告亦未取得價款。被告雖否認犯罪，然因畏罪而飭詞圖免本為人情之常，如仍處以上述之法定刑，顯有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審予以論科，固非無見，惟原判決⑴事實欄記載被告係於
90年8月31日「17時36分許」通知乙○○取貨；而乙○○於同日「17時41分許」騎機車至上址向上訴人取得海洛因1包，其認定之時間與證人乙○○所述及通聯紀錄所載均不符。⑵就被告累犯部分，於理由內未敘明所犯為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，尚有未洽。⑶扣案之毒品海洛因2包（淨重5．5公克），原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬，亦有未妥。被告上訴否認犯罪雖無可採，但原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，危害社會，惟數量不多及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年。又依其犯罪性質，本院認有褫奪其公權之必要，爰併宣告褫奪公權5年。又從被告於被查獲時所丟棄之毒品海洛因2包（淨重5.5公克），係屬違禁物，應予依法宣告沒收銷燬之。至被告販賣之價款12000元，證人乙○○於警詢稱其尚未給付與被告，亦無證據證明被告已收受，故被告就此尚無有因販賣所得之財物，無得為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、刑法第11條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務中華民國95年5月5日
刑事第十三庭審判長法官范清銘
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國95年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。