裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年聲字第644號刑事裁定
裁判日期：民國103年05月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度聲字第644號聲明異議人即受刑人 謝肇明 上列聲明異議人因稅捐稽徵法等案件，認臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮不當提出聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議人即受刑人謝肇明（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：①受刑人因犯台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）97年度執緝字第494號稅捐稽徵法案經判處有期徒刑7個月（已執行）、嗣後犯高雄地檢署97年度執字第16188號偽造文書案經判處有期徒刑6個月(尚未執行)並得易科罰金以新台幣900元折算一日，為檢察官於102年1月23日公布刑法第50條修正前依職權應就得易科罰金及不得易科罰金之各罪聲請裁定應執行刑之案件，復經本院裁定應執行有期徒刑1年確定，並由高雄地檢署以97年度執更字第3235號（系爭執行命令）執行有期徒刑5個月。然102年1月23日刑法第50條增訂但書第l款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，未經受刑人請求檢察官聲請定執行刑者，不得數罪併罰。受刑人乃以檢察官聲請本院定執行刑之執行指揮不當，具狀請求高雄地檢署，後案應適用刑法第50條但書第1款規定而撤銷97年度執更字第3235號處分，高雄地檢署以103年度執聲他1337字第36608號函回覆，惟該函未附理由與參酌新法意旨而拒絕後案適用刑法第50條但書第1款規定，受刑人特依法向本院聲明異議，是高雄地檢署之系爭執行命令核與新法第50條但書第一款規定相違，不利於受刑人，其定執行刑有期徒刑1年之裁定雖已確定，然嗣後增訂刑法第50條但書第1款規定，並變更舊法統一適用數罪併罰而喪失原得易科罰金處分之不利規定，受刑人依法律變更從有利於行為人原則、聲請本院撤銷應執行刑無受一事不再理原則之拘束及定執行刑不能較未定執行刑更不利於受刑人之法理，類推適用刑法第2條第3項規定，懇請本院改依修正後刑法第50條但書第l款規定，撤銷高雄地檢署檢察官之執行命令並裁定聲請人後案有期徒刑6個月並得易科罰金等語。
二、刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號、95年度台抗字第486號等裁定意旨參照）；受刑人或其法定代理人或配偶聲明異議之對象應以檢察官執行裁判之指揮為限。又刑法第50條於102年1月23日修正公布施行，依新修正之規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，故依修正後規定，關於裁判確定前犯數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須由受刑人請求檢察官，再經檢察官向法院聲請依刑法第51條各款規定定應執行刑。刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非裁判確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。故刑法第2條第1項關於新舊法比較適用規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用。因此，法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文宣示之意旨及裁判所適用之法律執行，並無新舊法比較適用或是否依新法規定執行問題（最高法院102年度台抗字第218號裁定、96年度台非字第200號判決意旨可資參照）。因此，裁判既已確定，已具既判力，除法律另有規定外，即應依法執行，不因嗣後法律變更，而再有比較法律適用之必要，此為法律適用解釋之當然原則；否則刑事案件將因所依據之實體法及程序法可能於判決確定後修正變更，而無確定的既判力。
三、經查：受刑人所犯稅捐稽徵法一罪、偽造文書一罪，經本院於97年10月20日以97年度聲字第1542號裁定應執行刑有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。而刑法第50條於102年1月23日始修正公布，並於同年月25日生效，則檢察官核發97年聲字第1542號執行指揮書據以執行上述裁定，既係於102年1月23日修正公布之刑法第50條生效前確定，並無法律變更問題。又刑法第2條第3項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」，即裁判確定後，須法律有變更，不處罰其行為者，始可免其刑之執行，本件受刑人前開之犯罪行為，並無法律變更後不處罰其行為之情形，故不應免其刑之執行。是該定執行刑裁定係依當時有效之法律所為，原無違誤，執行檢察官依法所為刑之執行，並無不法，自不因裁定確定後，刑法第50條有上述修正，即可溯及否定原裁定之既判力。
受刑人認檢察官執行指揮不當而聲明異議，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國103年5月9日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年5月9日
書記官戴育婷