裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第738號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第738號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉政杰律師被告乙○○選任辯護人 徐紹維 律師上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第1120號，中華民國108年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係告訴人丙○○之夫（民國85年11月23日結婚，其後於108年9月19日離婚），為有配偶之人，被告乙○○明知被告甲○○為有配偶之人，詎被告甲○○、乙○○竟分別基於通姦、相姦之犯意，於106年11月4日凌晨某時許，在被告乙○○承租之新北市○○區○○路○○○號1樓5室內發生性行為，嗣於同日凌晨5時20分許，告訴人丙○○前往現場蒐證，當場發現被告甲○○、乙○○全身赤裸共處一室，始悉上情。因認被告甲○○係犯刑法第23
9條前段的通姦罪嫌，被告乙○○則犯刑法第239條後段的相姦罪嫌。
二、按通姦罪之立法目的，在於一夫一妻的婚姻制度下，為確保配偶間性生活之純潔，以維護社會善良風俗，避免有配偶之人任意與他人發生性行為，致危及婚姻之基礎。司法院釋字第554號解釋即揭示：「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」之意旨。雖配偶間之性忠貞，應出於夫妻間基於感情上之自我約束，單純違反道德之通姦行為（包括相姦行為），事涉人性及感情，有無必要以最具嚴厲性之刑罰制裁，就目前世界各國之立法，多數予以除罪化，而僅以民事訴訟侵害配偶權而請求侵權行為損害賠償處理。然我國因受儒家禮教思想倫理道德觀之影響，對有配偶之人破壞婚姻契約中之忠貞義務，而與配偶以外之人發生性關係之通姦、相姦行為，雖歷年來社會多有討論，惟迄今仍未除罪化，此由司法院大法官會議第554號解釋刑法第239條乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背意旨可明。是刑法第239條通姦、相姦罪既屬現今有效之法律，本院仍應依刑法第239條規定之構成要件審視被告甲○○、乙○○是否分別構成被訴之通姦、相姦犯行，合先敘明。
三、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足供參照。
五、檢察官認被告甲○○、乙○○分別涉犯通姦、相姦罪嫌，係以：被告甲○○及乙○○分別於警詢及偵查中之供述、告訴人丙○○於警詢及偵查中之證述、證人丁○○於偵查中之證述、蒐證影音光碟、勘驗筆錄暨蒐證影音擷取照片共16張等證據資料為其主要論據。訊據被告甲○○、乙○○雖於本院審理時經合法通知均未到庭，然據其等於原審及本院準備程序時均坦承於前揭時地共處一室乙節不諱，惟分別堅決否認有通姦、相姦犯行；被告甲○○辯稱：「在案發前一日下班後，與友人餐敘至深夜，才借宿乙○○的住處，我因疲憊，沐浴後已休息睡覺，我平時有裸睡的習慣，才會全身赤裸，當時並未與乙○○發生性行為，洵無通姦犯行。」等語，被告乙○○則辯稱：「該三峽租屋處是我承租的，事發前一日與甲○○一起到新莊與朋友聚餐，因為聚餐太晚，甲○○不方便回學校，才到我租屋處休息。我有裸睡的習慣，丙○○闖進三峽租屋處時，我剛洗完澡出來躺在床上，甲○○可能已經睡覺了，我並沒有與甲○○發生性行為，洵無相姦犯行。」等語。經查：
㈠被告甲○○於案發之106年11月4日時係告訴人之配偶，於
該日凌晨某時許至被告乙○○上開位於新北市三峽區之租屋處同在一室，嗣於同日5時20分許，為告訴人前往現場蒐證，當場發現被告甲○○、乙○○2人全身赤裸共處一室等情，為被告甲○○、乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均自承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵查時指訴情節相符，且經證人丁○○於偵查時之證述屬實，並有蒐證影音光碟1件、勘驗筆錄暨蒐證影音擷取照片共16張、本院戶役政資料查詢表1件在卷可憑，足信為真實。
㈡然按刑法第239條妨害家庭罪之構成要件，乃行為人互相合
意而為通姦或相姦行為，此之所謂「通姦」、「相姦」，係指雙方性器之接合交媾行為，始足當之；倘不能證明被告間確有發生上開交媾行為，即不得以該罪相繩。而當場查獲交媾之舉，依社會生活經驗，固非易事，因之法院判斷行為人有無通姦或相姦犯行，雖不以當場查獲者為限，惟仍須有相當證據證明行為人雙方確有性器接合交媾之事實，且達於通常一般人均不至於有所懷疑之證明程度為必要。本件被告甲○○、乙○○於案發當日告訴人前往現場蒐證時，固當場被發現2人全身赤裸共處一室，惟其等是否構成通姦、相姦行為，仍須有證據足以證明其等確有性器接合交媾之事實。
㈢證人即告訴人丙○○於偵查中結證稱：「我只看到他們兩人
一絲不掛。在影片上看到甲○○搶走地上的衛生紙。沒看到他們性器官接合行為，只看到兩人一絲不掛在床上。」、「在現場有看到衛生紙團，但被甲○○搶走。我跟員警都沒有扣到相關東西。我在門口有聽到呻吟聲，我很生氣，就很用力將門撞開，看到被告2人沒有穿衣服，抱在一起，看到我們，被告2人互搶棉被，當時我看到甲○○性器官處於興奮狀態。」等語（見偵卷第17頁、偵續卷第33、34頁）。又與告訴人同往現場之友人即證人丁○○於偵查中結證稱：「我在門外，聽到女生呻吟聲，及男生細微說話聲音，呻吟聲大約3到5分鐘，我看到（被告2人）時，他們都沒有穿衣服，我看到女生拿枕頭、男生拿棉被遮蔽，當時靠近床邊地上有一坨衛生紙，當時告訴人準備去撿時，就被甲○○拿走。
」等語（見偵續卷第105、106頁）。
㈣依證人丙○○、丁○○上開所證，其等確於前揭時地見到被
告2人全身赤裸共處一室，但均未看見被告2人有性器官接合行為之情事。證人丙○○、丁○○固皆證稱其等均在門外聽聞女生呻吟聲，且見現場有一坨衛生紙團，惟遭被告甲○○搶走致未扣案等情，證人丙○○又以被告甲○○之性器官處於勃起狀態主張被告2人當時在屋內發生性行為。惟該衛生紙團並未扣案，並未經鑑定確沾有被告甲○○之精液或被告乙○○之陰道分泌物，況告訴人提出之蒐證光碟中並未錄得其等所稱之被告乙○○之呻吟聲（見檢察事務官及本院就告訴人提出之蒐證錄影光碟之勘驗筆錄，即他卷第15至21頁、本院卷第128頁），被告甲○○雖經攝得其性器官處於勃起狀態（見他卷第15頁反面之蒐證錄影翻拍照片），然性交前之愛撫等前戲行為亦有可能致男子性器勃起、女子呻吟，通相姦罪亦無處罰未遂犯之規定，被告2人既否認其等在屋內曾性交，縱被告乙○○於案發時在屋內曾發出呻吟聲，被告甲○○之性器官處於勃起狀態，且現場有一坨衛生紙團，實均不足以證明被告甲○○、乙○○在室內已有性器接合之性交行為，而遽認被告2人有通姦、相姦犯行。
㈤又依告訴人提出之扣案蒐證錄影光碟，經檢察官指揮檢察事
務官勘驗結果，錄影內容僅有被告等全身赤裸畫面，且與本院之勘驗結果相符，有2件勘驗筆錄在卷可佐（見他字卷第15至21頁、本院卷第128頁），並未錄得足以認定被告2人有性器接合之內容，且被告2人於錄影過程中，均當場否認有通姦、相姦行為，是告訴人上開提出之蒐證錄影光碟內容，亦不足以認定被告2人確有性器官接合之有通姦、相姦行為。
㈥綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使
通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告2人有通姦、相姦犯行，尚存有合理之懷疑，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告二人之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明其等有公訴意旨所指之通姦、相姦犯行，揆諸前揭說明，自不能證明被告2人犯罪。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，以不能證明被告甲○○、乙○○有通姦、相姦犯行而均諭知無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：「依查獲時被告2人之穿著相偎情狀，告訴人堅指二人有通相姦之行為，自無悖常情，堪予採信。告訴人自行蒐證所得之影音內容應具證據能力，而本件除有上開案發現場攝錄所得影音內容所呈現被告二人通姦及相姦情狀（諸如被告二人均赤身裸體、甲○○性器官處與興奮狀態及搶走現場衛生紙等）外，並經告訴人指訴及證人丁○○證述明確，告訴人與證人丁○○均非專業調查人士，能夠攝得上開影音內容已屬不易，何能苛責其等為何未於聽聞呻吟聲即刻攝錄影音，而倘被告二人非為通姦、相姦行為，被告甲○○何須搶取其床邊地上衛生紙以圖滅證毀跡？原審認定事實顯有違常理及經驗法則，灼然可見，爰請將原判決撤銷更為適當合法之判決。」等語為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能僅以告訴人、證人丁○○之證述及告訴人提出未錄有被告等人有性器姦合之相姦、通姦行為之錄影光碟，即遽認被告2人有通姦、相姦行為。從而，本院對於卷內訴訟資料已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告2人有罪之心證。既不能證明被告甲○○、乙○○分別涉有檢察官所指訴之通姦、相姦犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，均無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴、檢察官黃正雄上訴、檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國108年10月9日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國108年10月9日