裁判字號：臺灣花蓮地方法院112年訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國112年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決112年度訴字第52號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告潘怡婷選任辯護人曾泰源律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4648號），本院判決如下：
主文潘怡婷犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月；沒收部分併執行之。
事實
一、潘怡婷基於販賣第二級毒品之犯意，利用手機門號0000000000號行動電話，於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與 張雅嵐 （詳細時間、地點、行為及販毒交易金額，均詳見附表）。經警循線偵辦，並於民國111年5月30日持本院核發之搜索票，在潘怡婷臺東縣臺東市太原路居所（地址詳卷）扣得上開手機而查獲。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本院所引用之證據，因被告潘怡婷及辯護人均不爭執證據能力（院卷第148頁、第189至194頁），且無違法取證或證明力顯然過低之情事，均有證據能力，故不再贅述說明，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠本案附表各編號所示之犯罪事實，業據被告於本院準備及審
理程序均坦承不諱（院卷第147頁、第193頁），並經證人張雅嵐於警詢及偵查中證述明確（警卷第13至16頁、偵卷二第43至46頁），且有中國信託商業銀行股份有限公司110年12月22日中信銀字第110224839347772號函附之被告帳戶基本資料及交易明細、手機門號0000000000號行動電話之網路歷程及基地位置、證人張雅嵐手機內之截圖照片（含與被告之LINE對話紀錄截圖、FACETIME截圖、名下郵局網銀帳號及設定常用帳號截圖、網銀轉帳截圖）、本院111年度聲搜字第140號搜索票、自願受搜索同意書、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可憑（警卷第29至71頁、第73至76頁、第79頁、第81至85頁、第93至95頁），堪認被告前揭自白與事實相符，足堪採信。
㈡至公訴意旨復認附表編號1所示之交易金額為6,500元等語，
惟證人張雅嵐已於偵訊中明確證稱：我有當場轉帳1,000元給被告，之後又再匯款3,000元給被告，剩下的錢我還欠被告等語（偵卷二第44頁），並有上述網銀轉帳截圖照片可佐（警卷第61頁、第63頁），足見被告此次交易，僅陸續收取共計4,000元之販毒價金，證人張雅嵐尚積欠2,500元未交付，公訴意旨此部分認定，容有誤會；另公訴意旨復認被告於附表編號3所示之交易已有取得販毒價金新臺幣（下同）2,000等語，然此節固經證人張雅嵐於警詢及偵訊中均證述該次交易已當場交付2,000元等語在案（警卷第16頁、偵卷二第45頁），惟被告以未收到錢等語為堅決否認（院卷第193至194頁），卷內又無其他人證或物證可證明此次毒品交易之價金究否支付完畢，無其他證據足以補強證人張雅嵐所述，是本院無從認定被告果已收受上開毒品交易價金，故依罪證有疑利歸被告之原則，應認被告尚未取得此次交易之販毒價金，再上述均屬無礙辨於社會事實同一性之錯誤，本院均予以更正或補充如附表各該標號所示，併予敘明。
㈢又被告在附表各編號所示之毒品交易中，可賺取每公克甲基
安非他命新臺幣（下同）300元至400元價差乙節，業據被告於本院準備程序中供稱：起訴書記載應該沒有錯，我不爭執，確實有販賣甲基安非他命，我一公克大約可賺300至400元的價差等語明確（院卷第147頁），足見被告就附表各編號所示之交易均有牟利之意思，堪認被告有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，被告有附表各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定，是本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名及罪數關係：
按販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院107年台上字第2156號刑事判決參照）。被告附表各編號所示之販毒犯行，均已交付第二級毒品甲基安非他命與證人張雅嵐，自屬已販賣既遂，縱被告就附表編號3所示之犯行，尚未收取買賣價金，揆諸旨揭說明，仍無解於應負販賣既遂之責，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯次販賣第二級毒品罪，時地有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，是其所犯各罪，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：(刑法第59條)
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告雖於本院承審中自白犯罪，惟於偵查中矢口否認犯行（偵卷二第101至103頁），又檢警亦未因被告供述毒品來源或上游，而查獲其他共同正犯或共犯，有花蓮縣警察局112年8月25日花警刑字第1120045219號函、臺灣花蓮地方檢察署112年8月31日 花檢景禮 111偵4648字第11290195340號函可憑（院卷第163至165頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用，合先敘明。惟被告所犯該條例第4條第2項所定之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，該條文並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，刑度甚屬嚴峻，衡以本案毒品交易次數雖達4次，然各次交易數量尚屬微量，且販賣對象僅有證人張雅嵐一人，再參以證人張雅嵐於偵訊證稱：我會知道被告有在賣安非他命，是因為我住臺東的時候，有一個姐姐跟我住，被告會來找她，我們一起施用毒品認識的，我會問被告身上還有沒有安非他命可以賣我，被告如果身上有就會問我說我要多少等語（偵卷二第43至44頁），顯見被告係因證人張雅嵐詢問而出售毒品，並非主動兜售，是其等交易型態應類似吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，雖非法所允許，然仍難與一般中、大盤之交易情節等同併論，是衡以上述被告之交易模式、毒品數量，及被告犯後於本院審理時已坦承犯行，足見悔意等情，是被告賣第二級毒品之行為固應非難，然本案在別無其他減刑事由之情形下，縱以最低度刑即有期徒刑10年科處之，不免有情輕法重之憾，相較其所為犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，是爰依刑法第59條規定，就附表各編號所示犯行，均酌量減輕其刑。
㈢刑之酌科
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，卻仍販賣與他人，所為甚屬不該，另酌以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，可示被告於本案前已有多次毒品相關案件，甚至已有販賣第二級毒品案件遭法院判決科刑確定之前科素行，猶因毒友求售而犯本案，自當受嚴厲之非難，惟念及被告坦承犯行，有效節省司法資源之犯後態度，是本院審酌上述犯罪之動機、手段、本案販賣毒品之種類、數量、次數，所獲取之利益、素行及犯罪後態度等節，兼衡被告於審理時自陳高職肄業等節，考量其對違法性之認識程度，及其自陳之家庭經濟狀況（涉個人隱私，詳院卷第195頁）、目前在監執行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併考量被告本案所為犯行之犯罪時間，係在110年5月至同年0月間，其中除附表編號2、3係間隔2日外，其餘各次犯罪時間雖有相當間隔，然考以所犯均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，且販賣對象同一，各罪間具有高度關聯性，且所侵害者非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，顯見被告所犯各罪具有高度重複性，各罪獨立性較低，被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，責任非難重複程度顯然較高，對於侵害法益之加重效應有限，再參以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），於併合處罰時，不宜酌定較高之應執行刑，刑罰效果允宜遞減，俾符合以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則，是認被告應獲有較高程度刑期折讓之恤刑利益，故就本案整體犯罪之非難評價，兼衡被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其施以矯正之必要性，乃就被告前揭量處之宣告刑，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第l項定有明文；查，扣案之手機門號0000000000號行動電話一支（深藍色OPPO牌，含門號SIM卡一張），係供被告本案販賣第二級毒品所使用，業據被告於審理程序供承在卷（院卷第192頁），堪認為被告遂行本案毒品危害防制條例第4條犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，在被告所犯附表各編號主文項下宣告沒收。
㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項分別定有明文。而依刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」。亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題（最高法院110年度台上字第1522號判決意旨參照）。換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。被告本案各次販賣第二級毒品犯行，除附表編號1、3，因部分或全部購毒價金，尚未收取，不生犯罪所得外，就其餘部分，縱被告稱其每公克甲基安非他命僅賺取300至400元價差，然揆諸上開說明，犯罪所得之沒收係採總額原則，非以扣除成本後之淨利計算，是被告就附表各編號犯行之犯罪所得，自非以上述之價差計算，而應以被告實際取得如附表各該編號「販毒交易金額欄」所示之價金計算之。綜上，被告就附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，分別已取得如附表各該編號「販毒交易金額欄」所示之價金，均屬被告於該次犯行所取得之犯罪所得，依上開規定，分別於被告所犯附表各編號主文項下宣告沒收，又此部分金錢因未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至公訴意旨認被告犯罪所得為11,500元，並請依法宣告沒收等語，顯係將附表編號1所示之交易約定金額6,500元及附表編號3所示尚未收取之販毒價金1,000元，均認定為被告實際犯罪利得，然被告上開交易，或實際僅收得4,000元，或尚未收得價金，業經本院說明如上（見判決二、㈡），是被告尚未收取之金錢，僅為約定之利益，自非犯罪所得，即無須就此宣告沒收或追徵，公訴意旨此部認定，容有誤會，附此敘明。
㈢至其餘扣案物（詳如花蓮縣警察局111年5月30日搜索扣押筆
錄暨扣押物品目錄表編號1至7、12、13、14、111年5月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表編號1所示，警卷第75至76頁、第85頁），或非被告所有，或查無證據足認與本案犯罪有關，且均非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志提起公訴，檢察官黃曉玲到庭執行公訴。
中華民國112年10月20日
刑事第五庭審判長法官陳佩芬
法官施孟弦法官劉孟昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月20日
書記官丁妤柔附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號時間、地點及行為實際交易金額(新臺幣)主文1潘怡婷於110年5月15日11時，在臺東縣臺東市火車站附近之民宿，約定以6,500元為代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命3.5公克予張雅嵐而完成交易，張雅嵐並於當日11時19分，以名下郵局帳號000-0000000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）匯款1,000元至潘怡婷名下中國信託銀行帳戶000-000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）。張雅嵐復於同年月17日10時22分以郵局帳戶匯款3,000元至潘怡婷中信帳戶，惟尚積欠2,500元未交付。4,000元（約定6,500元，尚積欠2,500元）潘怡婷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（深藍色OPPO牌，含門號SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2潘怡婷於110年8月12日20時，在花蓮縣○○市○○路000號205室，約定以1,000元為代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予張雅嵐，張雅嵐並於當日23時5分以以郵局帳戶匯款上開購毒價金至潘怡婷中信帳戶。1,000元潘怡婷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（深藍色OPPO牌，含門號SIM卡一張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3潘怡婷於110年8月14日20時，在花蓮縣○○市○○路000號205室，約定以2,000元為代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克予張雅嵐，惟張雅嵐尚未支付上開購毒價金。尚未取得價金（約定2,000元）潘怡婷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（深藍色OPPO牌，含門號SIM卡一張）壹支沒收。4潘怡婷於110年9月20日20時，在花蓮縣○○市○○路000號205室，約定以2,000元為代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命0.4公克予張雅嵐，張雅嵐並於當日16時27分以以郵局帳戶匯款上開購毒價金至潘怡婷中信帳戶。2,000元潘怡婷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（深藍色OPPO牌，含門號SIM卡一張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。卷證標目編號卷宗名簡稱1花警刑字第1110018380號卷警卷2花蓮地檢111年度查扣字第117號卷偵卷一3花蓮地檢111年度偵字第4648號卷偵卷二4本院112年度訴字第52號卷院卷