裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1824號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1824號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1251號、第1332號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1449號、追加起訴案號：96年度毒偵字第2236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用毒品、定應執行刑暨公訴不受理部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日，扣案安非他命壹包（毛重壹點貳公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日，扣案安非他命壹包（毛重壹點貳公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第660號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年2月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第815號為不起訴處分確定；㈡於同年間，又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1665號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月6日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第493號為不起訴處分確定；㈢於94年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第178號判決判處有期徒刑7月確定；㈣於前開㈡所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第2024號判決判處有期徒刑4月確定；上開㈢、㈣所示之二罪刑，經臺灣士林地方法院以94年度聲字第804號裁定定應執行有期徒刑10月確定；㈤於同年間，又因三犯施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第5809號判決判處有期徒刑6月確定；前揭㈢至㈤所示之數罪刑，經送監接續執行於95年7月12日縮短刑期假釋出監，而於95年10月30日縮刑期滿，以已執行完畢論。
二、詎甲○○猶不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年2月8日4時許，在臺北縣○○鎮○○街62之5號住處，將第二級毒品安非他命置於玻璃球，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於同日18時20分許，在臺北縣○○鎮○○街○○號前為警查獲，並扣得安非他命1小包（毛重1.2公克）。復另行起意，於96年3月13日晚間某時（追加起訴書僅敘明於96年3月14日16時40分許，為警採尿回溯96小時內之某時，應予更正），在上開住處（追加起訴書僅記載在不詳處所，應予更正），以相同方法，施用第二級毒品安非他命。嗣於96年3月14日14時15時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號前為警查獲，經採尿送驗，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審、本院坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，均經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命類陽性反應等情，有該公司96年3月1日、96年4月4日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，此外，並有被告所有而供其施用第二級毒品所用之安非他命1包（毛重1.2公克）扣案可佐，足認被告自白有證據可參，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定要旨可參）。
查被告有如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示之觀察、勒戒執行完畢、於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯及三犯施用毒品，經原審法院判處罪刑確定等情，有各該不起訴處分書，本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開說明，，其本次犯行，係於5年後四犯施用第二級毒品，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。①按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。倘某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照）。本件，被告前後二次施用毒品，時間上，相距月餘，於客觀上已難認係接續為之，雖其於原審稱：一、二周施用一次等語（原審第1332號卷第24頁），惟此僅係自白，且無證據可佐，依法不能採信，從而不能以此認其主觀上有接續犯意。揆諸上開說明，被告二次施用毒品自應分論併罰。②被告有事實欄一之㈢至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。又被告犯行係在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應予減刑。並依法先加後減之。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告前後二次施用毒品，如前所述，應分論併罰，原判決誤為集合犯，因而誤認追加起訴部分（即第二次施用毒品部分），為原起訴效力所及，係重複起訴，而為不受理判決，②原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例規定，予以減刑，③原判決主文及理由欄均提及扣案安非他命，惟事實欄卻漏未記載，均有未洽，檢察官上訴就上述①部分為指摘，為有理由，且原判決亦有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院就上訴部份暨定應執行刑部分撤銷改判（有關原判決公訴不受理部分，原審實際上係以實質一罪予以審理、裁判，因而，本院就此部分，予以審理裁判，對被告而言，尚不生審級利益問題，據此，本院撤銷此部分改判，而不予發回，附此敘明）。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，卻無法戒絕毒癮，惟施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別諭知有期徒刑五月，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條規定，減為有期徒刑2月15日，且定應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準。再扣案安非他命1包（毛重1.2公克）係查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而包裝上開安非他命之包裝袋（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段，第41條第1項前段，第47條第1項，第51條第5款，第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國96年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。