裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一二七九號Ａ
上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李家鳳右上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度訴字第七四六號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○在臺南縣玉井鄉望明村 劉陳 三十二號開設「青山山龍亭」，專營收購蛇類活體，予以宰殺、烹煮後，販賣蛇肉湯等有關蛇類製品之生意，明知瀕臨絕種及珍貴稀有動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示，竟未經主管機關之同意，自九十一年十月十四日起，在上開「青山山龍亭」，向某姓名、年籍不詳之人，購入屬珍貴稀有類之眼鏡蛇及雨傘節蛇等蛇類活體，宰殺後販賣予不特定之顧客。又明知欲以酒精、釀造酒或蒸餾酒為基酒，加入動植物性輔料、藥材或礦物質或其他食品添加物，產製再製酒類，須經許可取得酒類製造業執照，始能產製，竟未經許可，以米酒為基酒，加入蛇鞭、蛇膽、蛇睪丸等蛇類內臟，產製私酒後，意圖販賣，而陳列於上開「青山山龍亭」內，待售牟利。嗣於九十一年十月二十九日下午一時五十分許，為警會同行政院農業委員會野生動物保護聯合執行小組，在上開「青山山龍亭」店查獲，並扣得眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻。因認被告涉犯野生動物保育法第四十條第一項第二款之未經主管機關買賣保育類野生動物罪及菸酒管理法第四十六條之產製私酒罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有三十年臺上字第四八二號、三十年臺上字第一八三一號判例可憑。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以㈠右揭事實，有行政院農業委員會野生動物保護執行小組聯合執行紀錄表、扣押書及切結書附卷及眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻扣案可稽。㈡眼鏡蛇及雨傘節蛇係屬珍貴稀有之保育蛇類，捕捉不易，價值不斐，捕捉之人將之賣予被告，主要目的乃在取得一定之對價，設若被告加以拒絕，當轉往他處販賣，被告辯稱捕蛇之人遭其拒絕後，即棄置於店內，與常理有違。況被告專門從事蛇類之買賣，當知眼鏡蛇、雨傘節蛇等蛇類係具有毒性、攻擊性之動物，又怎會任由他人棄置？㈢被告陳列及宰殺蛇類之處所均在其屋後之鐵皮屋空地內，而本件查扣之眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，被告則刻意另行存放於一門之隔之劉陳三十六號洗手間內，不與其他之蛇類一同陳列，其目的乃在避免查緝，且該批查扣之保育蛇類分門別類裝於塑膠網袋及鐵籠內，其所用之裝置器具具專門性，與一般山上人家遭蛇類侵入，臨時捕捉後裝置之器具有異， 益徵 被告確有買賣保育蛇類。㈣被告以米酒浸泡蛇鞭及蛇睪丸，製成再製酒後，陳列於公共場所之「青山山龍亭」店內桌上，其目的顯在販賣，以被告於該處經營「青山山龍亭」多年之情況，該類蛇酒根本無須標價，自有老饕上門指定購買，是被告產製該再製之蛇酒顯非供自用甚明。㈤扣案之眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻確屬保育等級二之珍貴稀有野生動物，經證人即台北市動物園兩棲爬蟲類收容中心技術人員 林鈺傑 鑑定屬實，有鑑定意見書附卷足憑。另雨傘節（學名：Ｂｕｎｇａｒｕｓｍｕｌｔｉｃｉｎｃｔｕｓ，英名：Ｂａｎｄｅｄｋｒａｉｔ）及眼鏡蛇（學名：Ｎａｊａｎａｊａａｔｒａ，英名：Ｃｏｍｍｏｎｃｏｂｒａ）亦經主管機關行政院農業委員會於七十九年八月三十一日以七十九農林字第0000000Ａ號公告為珍貴稀有保育類野生動物，非經主管機關同意，不得買賣，有行政院農業委員會七十九年八月三十一日七十九農林字第0000000Ａ號公告在案，是被告所辯顯係遁飾之詞，不足採信，為其所憑論據。
四、訊之被告甲○○固坦承於前揭時、地經警查獲眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，並以米酒為基酒，加入蛇鞭、蛇膽、蛇睪丸等蛇類內臟產製蛇酒四瓶之事實，惟堅詞否認有何前揭不法犯行，並辯稱：「查獲的眼鏡蛇和雨傘節係九十一年十月十四日，不詳之人拿來欲販售與伊遭伊拒絕後，棄置於「青山山龍亭」店門口，伊為免發生不測，始將上開蛇類置於上開浴室內，並待其有空後準備拿至野外放生；浸泡之蛇酒四瓶，並非在營業大廳之桌上發現，而係以紙板蓋住存放，伊並無展售之行為；況浸泡之蛇酒四瓶，並未送請鑑定，而酒精會於空氣中揮發，乃眾所周知，故在未將浸泡之蛇酒四瓶送驗之情況下，實不能證明被告所浸泡之蛇酒，係屬菸酒管理法所稱之酒類，且其將蛇鞭等放到米酒中，用以防腐，等天氣好的時候，拿出去日曬，曬乾再賣」等語。
五、經查：㈠違反野生動物保育法部分：
⒈九十一年十月二十九日下午一時五十分許，警方會同行政院農業委員會野生動物
保護聯合執行小組，在被告經營之「青山山龍亭」蛇肉店毗連之臺南縣玉井鄉望明村九鄰劉陳卅六號浴室內，查獲眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，其中雨傘節蛇（學名：Ｂｕｎｇａｒｕｓｍｕｌｔｉｃｉｎｃｔｕｓ）二隻係屬行政院農業委會於九十一年四月二十四日，以農林字第０九一００三０七八三號函公告修正「保育類野生動物名錄」中，列為珍貴稀有保育類野生動物等情，為被告所是認，並為證人即現場查獲之警員 曾琪雅 證述在卷（詳偵查卷第三一頁、第三二頁；原審卷第四九頁、第五十頁），復有行政院農業委員會野生動物保護小組聯合執行紀錄表、甲○○涉嫌違反野生動物保育法現場查獲之保育類野生動物名稱一覽表、查獲現場照片三幀及行政院農業委員會九十二年七月十七日農林字第０九二０一四０二九二號函及檢附之保育類野生動物名錄在卷（詳警卷第七頁、第八頁、第十頁、第十一頁；原審卷第十四頁至第三三頁）可稽，可以認定為事實。另扣案之眼鏡蛇（Ｎａｊａ）七隻，雖經鑑定人即臺北市立動物園兩棲爬蟲類收容中心之林鈺傑，於查獲現場鑑定為珍貴稀有保育類野生動物，有前開甲○○涉嫌違反野生動物保育法現場查獲之保育類野生動物名稱一覽表存卷可參，惟經臺南縣政府送請臺北市立動物園鑑定後，認扣案之活體眼鏡蛇七隻，為眼鏡蛇屬，惟種類無法確定等情，嗣經原審法院函請行政院農業委員會鑑定之結果，亦認扣案之眼鏡蛇七隻，因種類無法確認，故無法確知是否為保育類野生動物，有臺北市立動物園九十二年四月二十三日北市動園動字第０九二三０二０七四００號函及前開農業委員會函文各一份在卷（詳偵查卷第五七頁；原審卷第十四頁）可參。是扣案之眼鏡蛇七隻，是否確為珍貴稀有保育類野生動物，要非無疑，合先敘明。⒉公訴意旨認被告自九十一年十月十四日起，向某姓名、年籍不詳之人，購入屬珍
貴稀有保育類之眼鏡蛇及雨傘節蛇等蛇類活體，宰殺後販賣予不特定之顧客等情。惟查：被告從未承認上開犯行，而本案並無被告以何等價格？向何人？買入上開蛇類活體之相關買賣證據，且於九十一年十月二十九日下午一時五十分許，警方會同行政院農業委員會野生動物保護聯合執行小組，在上開「青山山龍亭」查緝時，亦未扣得任何珍貴稀有保育類之眼鏡蛇或雨傘節等遭宰殺後之「蛇類屠體」，又查無顧客曾於九十一年十月十四日起，在該店食用以珍貴稀有保育類之眼鏡蛇或雨傘節蛇為食材之餐飲等相關證據。並無積極證據可以證明被告有上開犯行。如此得否僅以在被告經營之「青山山龍亭」蛇肉店毗連之臺南縣玉井鄉望明村九鄰劉陳卅六號浴室內，查獲眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，眼鏡蛇及雨傘節蛇係屬珍貴稀有之保育蛇類，捕捉不易，被告辯稱捕蛇之人販售遭其拒絕後，即棄置於店內，與常理有違；查扣之眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，被告刻意另行存放上址浴室內，不與其他之蛇類一同陳列，其目的乃在避免查緝等情，即「推認」被告有買賣及宰殺珍貴稀有保育類眼鏡蛇、雨傘節蛇之犯行，尚有疑義。
⒊公訴人又以被告辯稱：查獲之眼鏡蛇和雨傘節蛇係不詳之人拿來欲販售與被告，
遭被告拒絕後，棄置於「青山山龍亭」店門口，被告為免發生不測，始將上開蛇類置於上開浴室內，並待有空後準備持至野外放生等語，與常理有違，不足採信，為其論證之依據。然查，不詳之人拿雨傘節蛇等保育類之蛇類欲販售與被告，而為被告拒絕後，該不詳之人竟將蛇類放置於「青山山龍亭」店內乙情，業經證人 王瑞振 、 邱文鈴 迭於偵查及原審法院調查時證述甚詳（詳偵查卷第十七頁、第十八頁、第五三頁反面、第五四頁正面；原審卷第四七頁、第四八頁）；又被告曾委由證人 溫進金 ，將不詳之人本欲販售與被告之雨傘節蛇等蛇類持至山上放生乙節，亦據證人溫進金迭於偵查及原審法院調查時證述明確（詳偵查卷第十八頁、第五五頁正面；原審卷第四五頁、第四六頁），則被告前揭所供，是否全然不可採憑，即有疑義。又本件查扣之眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，其放置之地點，固與被告陳列及宰殺蛇類之處所不同，惟得否據此而認被告此舉之目的乃在避免查緝，恐非必然，尚有其他合理懷疑存在；況被告宰殺販售蛇類多年，且認本件扣案之眼鏡蛇七隻、雨傘節蛇二隻，均屬珍貴稀有之保育類動物，並於八十九年間因購入、宰殺珍貴稀有保育類野生動物眼鏡蛇等蛇類，經原審以八十九年度訴字第九三五號判處有期徒刑一年，緩刑五年確定，有該刑事判決一份、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，若其確於九十一年十月十四日，向他人購入眼鏡蛇或雨傘節蛇等珍貴稀有之保育類動物欲宰殺販售者，衡情當即刻宰殺以避查緝，要無於九十一年十月二十九日查獲時猶未加以宰殺之理？⒋綜上所述，本件縱於九十一年十月二十九日下午一時五十分許，在被告經營之「
青山山龍亭」蛇肉店毗連之臺南縣玉井鄉望明村九鄰劉陳卅六號浴室內，查獲珍貴稀有之保育類動物雨傘節蛇二隻，惟在查無被告以何等價格？向何人？買入上開蛇類活體之相關買賣證據，又查無顧客曾於九十一年十月十四日起，在該店食用以珍貴稀有保育類之眼鏡蛇或雨傘節蛇為食材之餐飲等相關證據，復未扣得任何珍貴稀有保育類之眼鏡蛇或雨傘節等遭宰殺後之蛇類屠體，且被告前揭所辯，尚有合理懷疑存在，無法排除，是本件公訴意旨所據之積極證據尚不足以形成毫無遲疑之確信。再者，依前揭最高法院著有三十年臺上字第四八二號、三十年臺上字第一八三一號判例意旨，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定，從而，在積極證據不足以證明被告犯罪行為之下，尚難以其所辯不足採憑，即遽入人罪。本件被告經營販入蛇類，宰殺後販賣蛇肉湯等製品之生意，在其店旁查扣保育類蛇隻，顯然可疑，可能有販入、宰殺保育類蛇隻之情事，被告所辯有人販售該蛇隻，經其拒絕後，暫放該處，是準備放生等情，雖然不合常理，但是並無證據直接證明被告宰殺保育類蛇隻，亦無其他間接事證或經驗法則可以推論出被告有宰殺保育類蛇隻之犯行，則本件依檢察官所舉出之事證，既然無法有效排出被告所辯等情合理存在，亦即也有可能是事實，可疑的犯行與合理的懷疑都是可能性而已，僅憑抽象之一般常情尚不能排除合理之懷疑，必須具體的經驗法則才能排除合理之懷疑。本件事證尚無具體之經驗法則足以排除被告之合理懷疑，不能證明被告犯罪。至扣案眼鏡蛇七隻，已經專業之台北市立動物園及主管機關之行政院農業委員會鑑定結果，無法確知是否野生之保育類動物，已無再送鑑定之必要，況本案不能證明被告有宰殺保育類野生動物犯行，再予鑑定，對本案並無影響，更無再予鑑定之必要，併此說明。
㈡違反菸酒管理法部分：
按本法所稱酒，指含酒精成分以容量計算超過百分之０‧五之飲料、其他可供製造或調製上項飲料之未變性酒精及其他製品；本法所稱酒精成分，指攝氏檢溫器二十度時，原容量百分比中含有乙醇之容量而言，菸酒管理法第四條第一項、第三項定有明文。查承辦檢察官固於九十二年一月十九日，至「青山山龍亭」蛇肉店勘驗現場時，發現被告以蛇鞭等蛇類內臟浸泡蛇酒共四瓶，惟並未將蛇酒四瓶扣案送請鑑定，有九十二年二月十九日勘驗筆錄一份、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年七月二十八日南檢玲明九一偵０一一五一二號字第四二四二九函在卷（詳偵查卷第三六頁；原審卷第十二頁）可憑，雖被告自承係以公賣局市售之米酒加入蛇鞭等蛇類內臟浸泡蛇酒四瓶，惟此一被告之供述，尚無其他證據可資相佐，且被告浸泡蛇酒之過程，酒精會於空氣中揮發，乃眾所周知，故而在未將被告浸泡之蛇酒四瓶扣案送驗之情況下，實不能證明被告所浸泡之蛇酒，況蛇酒又未扣案，也無從鑑定其含酒精成分，是否以容量計算超過百分之０‧五，而屬菸酒管理法所稱之酒類，自不能以菸酒管理法第四十六條之產製私酒罪相繩。
六、綜上所述，被告前揭所辯並非全然無足採信，是公訴人認被告涉犯前揭野生動物保育法第四十條第一項第二款之未經主管機關買賣保育類野生動物罪及菸酒管理法第四十六條之產製私酒罪嫌，所為舉證尚不足以為不利被告之認定，即審酌前揭所有之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度。此外，復查無其他積極確切之證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪。
七、原審據此認被告不能證明犯行，諭知被告無罪，尚無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，認被告所辯不合常情，且被告產製私酒，應該已超過百分之零點五，無待證明等情，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年三月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官李育儒中華民國九十三年三月十二日