裁判字號：最高法院109年台上字第2378號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第2378號上訴人 劉香伶 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月12日第二審判決（108年度上訴字第1864號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13740號、107年度偵字第2574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人劉香伶上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國105年1月25日即將與告訴人甲○○聯絡之行動
電話丟棄，其後未再與之見面，告訴人當日亦派徵信社人員跟蹤上訴人，顯見告訴人所指以通訊軟體LINE（下稱LINE）之「愛，真美」帳號與伊聯絡之人並非上訴人；再自告訴人提出之LINE通訊內容所示，自106年1月25日後，均係尊稱伊「莊大哥」之人與之聯絡，告訴人亦證稱此部分並非上訴人以行動電話與伊聯絡，伊也不知是誰等語。則本案並無證據證明上訴人參與106年1月25日之後即原判決附表（下稱附表）編號6至8所示部分之犯行，亦無證據足資證明上訴人與其他人共同謀議或分擔犯行，原判決遽行論罪，自屬違背證據法則、自己責任原則、罪責相當原則之違誤。
㈡第一審已將告訴人所提出之105年1月25日錄音光碟送請鑑定
，經鑑定機構函復稱無法辨別該錄音為上訴人之聲音，原判決仍據以論究上訴人之罪責，卻未敘明得心證之理由，顯有判決不備理由之違法。
㈢縱認上訴人並非與告訴人交往，僅係詐欺集團提供之性交易
者及「車手」，惟原判決既認本案「車手」 孔祥榕 之報酬為詐得款項之1%，卻不依證據逕行認定上訴人係分得於扣除領款「車手」所得外之其他犯罪所得即新臺幣（下同）381萬4,600元的8分之1，亦有違誤。
㈣告訴人於第一審均無法證述上訴人與其聯絡之具體時間，且
其所提出之LINE通訊內容均無通話日期，亦未提出全部對話內容以資核對，原審猶採為斷罪之依據，洵有違誤云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄及附表所載犯行，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知沒收、追徵未扣案之上訴人犯罪所得29萬6,825元，另維持第一審關於論處上訴人犯3人以上共同詐欺取財罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑上訴人已供承：伊曾與告訴人交往，並取得生活費10餘萬元，又於106年1月25日與告訴人同赴派出所要調解等語；及證人即告訴人、孔祥榕、 謝文隆 等人之證述；再參酌卷內以LINE對話內容之截圖、106年1月25日錄音光碟及其譯文、金融單位存摺、交易明細、匯款申請書等證據，因而認定上訴人確有本案3人以上共同詐欺取財之犯行。且就上訴人否認犯行，辯稱：伊並未告知告訴人伊姓名，但告訴人一直叫伊「 小晴 」，因伊在傳播公司上班，亦不覺得奇怪云云，認不足採信，並已詳加敘明：
⒈上訴人於警、偵訊時先係供稱：是告訴人誤認伊為「 林雨晴
」，伊才將錯就錯；嗣則泛稱：有告知告訴人伊在傳播公司的藝名為「小晴」各云云，未合情理，難以採信，更可見渠不以真實姓名與告訴人交往，係渠施用詐術之一環。
⒉卷內LINE帳號「愛，真美」之通訊內容截圖中，該帳號有以
「林雨晴」自稱，而於以第3人語氣與告訴人對話時，亦以「雨晴」稱呼，若上訴人不知該通訊內容，如何得以「林雨晴」身分與告訴人交往。
⒊上訴人已自承曾於106年1月25日與告訴人同赴警局之情，證
人 鄭永津 於偵查中亦證述：伊曾接獲告訴人之委託，於106年1月下旬在臺北市士林區文林派出所，跟蹤某女性至新北市○○區○○街等語，核與上訴人供承其當時戶籍設於新北市○○區○○街○○號2樓乙節相符，堪認上訴人確為上開告訴人提出錄音譯文中之女性無誤。
⒋告訴人於106年1月25日雖有懷疑過上訴人，但經上訴人告知
是告訴人找錯地址，並已透過員警確認上訴人的身分，且委請徵信社調查上訴人之地址後，告訴人仍選擇繼續相信上訴人，堪認告訴人所指於106年1月25日後匯款至他人帳戶部分，仍與告訴人相關。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，
並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理，僅就其責任範圍，得依其各人犯罪情狀，而為不同之量刑。
原判決已經說明：本案除上訴人負責打電話給告訴人，假扮「林雨晴」身分與告訴人培養感情，成為男女朋友外，另有所屬詐欺集團成員以虛擬身分透過LINE與告訴人聯絡，上訴人再以電話，或由其他詐欺集團成員續以LINE假稱各種不實理由，博取告訴人同情，最後由上訴人出面收取款項，或由其他詐欺集團成員指示告訴人匯款至特定帳戶，依此分工模式觀之，上訴人本就不必負責以LINE之「愛，真美」帳號詐騙告訴人，且未必認識取款之「車手」，則上訴人雖未始終參與各階段施詐之犯行，仍足認係與詐欺集團之其他成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等旨。於法核無違誤，上訴意旨㈠就此部分，僅依憑主觀，任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。
㈣沒收新制下犯罪所得之計算，應區分為「利得存否」及「利
得範圍」之證明兩階段進行。前者，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；惟於後階段之「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。
原判決業已載敘：共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，即應平均分擔。本案上訴人參與之詐欺集團所共同詐得款項共384萬元，已經原審依憑卷內證據資料認定明確；另依孔祥榕之證述，「車手」報酬為詐得款項之1％，而有關如附表5至8所示之款項，必需「車手」提領，此部分「車手」應得之報酬計為25,400元（即254萬元×1%），其餘3,814,600元則由該詐欺集團其他成員朋分，而本案詐騙集團的成員，依告訴人之指訴，除上訴人外，尚有「 小劉 」及在LINE中假扮「林雨晴」、上訴人媽媽、妹妹、學姐、店長、代書等角色，至少8人，應認由該8人平分取得，即各分取犯罪所得476,825元（3,814,600÷8＝476,825），再扣除上訴人已與告訴人和解而賠償部分之18萬元，因而認定上訴人尚獲有犯罪所得296,825元，應依刑法第38條之1第
1項規定諭知沒收、追徵等詞，經核於法尚無不合。上訴意旨㈢仍執前詞，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，上訴人之上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭辯，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年5月27日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月1日