裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第675號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第675號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告何昱緯選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1571號中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何昱緯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命拾肆包（含包裝袋，驗前總純質淨重約 陸伍 壹點貳陸公克），均沒收。
犯罪事實
一、何昱緯前於民國97年間，因偽造文書等案件，經本院以99年度上訴字第114號判處有期徒刑1年10月，並經最高法院以100年度台上字第5286號判決駁回上訴而確定，嗣於100年11月30日入監執行，於102年6月19日假釋出監，於102年8月10日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。明知愷他命（Ketamine，俗名「k他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年5月5日21時許，在臺中市○區○○路與漢口路，以新臺幣（下同）13萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿南 」之成年男子，購入第三級毒品愷他命14包（驗前總淨重657.84公克、純度99%、驗前總純質淨重651.26公克），而持有之。嗣於同日23時30分許，何昱緯駕駛車號000-0000號自用小客車，搭載不知情友人 林立翔 ，行經臺中市○○區○○路三段11巷口，準備下車時，遭遇執行肅竊巡邏勤務之警員，何昱緯因另案通緝，且其持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，分別藏放在其身上與前述自用小客車內，一時心虛，而拔腿逃逸，警員見狀乃上前追逐，並在臺中市○○區○○○道○段○○號前，將何昱緯攔下，欲查驗何昱緯之身份時，何昱緯在偵查犯罪之警察機關尚未發覺其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪前，主動向盤查警員供出其持有第三級毒品愷他命，並將藏放在其身上的第三級毒品愷他命1包與藏放在前述自用小客車駕駛座下之第三級毒品愷他命13包，合計14包第三級毒品愷他命（驗前總毛重688.5公克【包裝塑膠袋總重30.66公克】、驗前總淨重約657.84公克、純度約99%、驗前總純質淨重約651.26公克）供警查扣，而接受法院裁判，始獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第43至44頁）。本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第43至44頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，業據其於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6至7頁、偵查卷第14頁、原審卷第28頁反面至29頁、68頁反面、本院卷第45頁），核與證人即被告友人林立翔之證述情節（見警卷第9頁反面），大致相符，並有現場查獲照片31張、職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各1份附卷可稽（見警卷第30至45頁、3至4頁、20至21頁、第27頁），而扣案之白色細晶體14包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重688.5公克（包裝塑膠袋總重30.66公克），驗前總淨重約657.84公克、純度約99%、驗前總純質淨重約651.26公克，此有內政部警政署刑事警察局103年6月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第30頁）。足認被告前揭自白核與事實相符，自可採信。
二、綜上，被告有如犯罪事實欄所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、公訴意旨雖認被告持有上開第三級毒品愷他命，伺機出售牟利，而認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查：
㈠按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，同條
例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。是以，被告持有之第三級毒品愷他命，驗前總純質淨重雖高達651.26公克，然亦不得僅憑其持有毒品之數量多寡，即認定被告係意圖販賣而持有上開毒品。
㈡依行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局
97年11月3日管檢字第0000000000號函釋意旨，顯示人體每日使用第三級毒品愷他命之耐受性及致死劑量，因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異（見原審卷第44頁）。而被告為警採尿送驗結果，呈現愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年5月20日濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（見偵查卷第17頁），足認被告有施用第三級毒品愷他命之毒癮。被告於原審之辯護人並舉本院100年度上訴字第2417號刑事判決，主張實務上不乏承認被告施用第三級毒品愷他命劑量達每日20公克至30公克之情形（見原審卷第39頁）。準此，尚難認被告辯稱：伊每日施用第三級毒品愷他命數量為30公克至50公克等語（見偵查卷第24頁反面），全屬無憑。則以扣案之第三級毒品愷他命驗前總淨重約657.84公克，以被告每日施用30公克計算，不過可供被告施用22日，被告1次購足約1個月份的毒品數量，難認有違常情。公訴意旨認扣案之第三級毒品愷他命含袋重計680餘公克，依一般施用量計算每次約4公克至5公克，足以施用130餘次為由，認被告前揭所辯不可採，但卻未提出其認定「一般施用量」為每次4公克至5公克的依據為何，亦未說明為何被告每日的施用量，會與「一般施用量」並無差異，是公訴意旨前揭說明與推論，尚難為不利於被告之認定。且第三級毒品愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，是非常安定的藥物，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月15日管檢字第0000000000號函1份在卷可憑（見原審卷第46頁）。則公訴意旨認第三級品愷他命極易受潮，保存不易，亦與主管機關之函示內容不同。由此觀之，公訴意旨所認之「一般施用量」並無資料可佐；而所謂「愷他命極易受潮，保存不易」等情，亦無學理依據。是以，公訴意旨據以推論被告係基於意圖販賣而持有扣案之第三級毒品愷他命之認定，難認有據。自不得依此即認被告有涉犯毒品危害防制條例第5條第3項罪嫌之虞。
㈢本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告持有第三級
毒品純質淨重達20公克以上之犯行，檢察官倘認被告有意圖販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然卷內除扣案之第三級毒品愷他命14包外，並無查扣其他分裝匙、電子秤、分裝袋等分裝、計量工具，或其他足以供被告販賣或意圖販賣愷他命之工具，亦未查有任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單以及通聯紀錄等證據。又綜觀卷內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦未有任何證據明確指出有何可疑之購買毒品對象以資證明被告主觀上確有販賣營利之意圖而持有上開毒品。且「本案查獲當時並無發現有第三人向嫌犯何昱緯購買毒品之情事，案經移請貴署檢察官偵辦後，亦未有交查被告何昱緯涉嫌販賣毒品之指揮書」等情，亦有臺中市政府警察局第六分局103年11月26日中市警六分偵字第0000000000號函所附員警職務報告書1份在卷可佐（見原審卷第54至55頁）。實難徒以被告遭查獲時，持有數量龐大之毒品，即率爾推認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。是被告辯稱：伊係供自己施用第三級毒品愷他命，與準備開趴使用，而向真實姓名年籍不詳、綽號「阿南」之成年男子以13萬元購入上開第三級毒品愷他命，若一次向「阿南」購買大量的愷他命會比較便宜，伊承認有持有第三級毒品純質淨重20公克以上，但否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為等語，衡情尚非毫無可能。
㈣綜上，公訴意旨雖認被告就扣案之第三級毒品愷他命，係基
於意圖販賣而持有，然檢察官所舉之證據尚不足以使本院為被告有該主觀犯意之確信，已如前述，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。此外，本件復查無其他積極證據證明被告有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚難以該罪相繩。是公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未合，惟此部分與上開檢察官起訴效力所及，而經本院認定有罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，二者社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告行為可能構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並令檢察官、被告及辯護人就此部分一併論告與辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前因偽造文書等案件，經本院以99年度上訴字第114號判處有期徒刑1年10月，並經最高法院以100年度台上字第5286號判決駁回上訴而確定，被告嗣於100年11月30日入監執行，於102年6月19日假釋出監，於102年8月10日假釋期滿執行完畢。然被告又因殺人未遂案件，經本院以101年度上訴字第849號判處有期徒刑5年4月，並經最高法院以102年度台上字第3283號判決駁回上訴而確定。上開兩案符合數罪併罰訂應執行刑之規定，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官聲請，本院以102年度聲字第1547號裁定定應執行刑有期徒刑7年，被告並於103年5月6日入監服刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102年度聲字第1547號刑事裁定各1份在卷可佐。是以，被告故意再犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其犯罪日期為103年5月5日，係在其之前所犯偽造文書執行完畢（即102年8月10日）5年以內，自應論以累犯。而本院另就被告所犯偽造文書、殺人未遂等罪之宣告刑，定其應執行之刑，此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，併予敘明。
四、又被告於103年5月5日23時30分許，遇警員執行轄區肅竊便衣勤務，進行攔查身分時，在偵查犯罪之警察機關未發覺其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪前，主動將藏放在其身上與自用小客車內合計14包之第三級毒品愷他命，提供警員查扣，並坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實一節，除據被告供承在卷外（見原審卷第69頁反面），並有被告103年5月6日調查筆錄、103年5月6日職務報告、103年11月24日職務報告各1份在卷可證（見警卷第6頁反面、第3至4頁、原審卷第55頁）。是被告對於未經發覺之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪，自首而接受裁判，合於刑法第62條前段自首之規定，爰減輕其刑，並依法先加後減。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告上開犯行，依最高法院最新決議意旨，應論以累犯，業如前述。然原判決認為「被告所犯偽造文書、殺人未遂兩案，經本院以102年度聲字第1547號裁定定應執行刑有期徒刑7年，被告並於103年5月6日入監服刑，迄今尚未執行完畢，公訴意旨認被告構成累犯，容有未合」，自有違誤。
二、檢察官上訴意旨仍以前詞認為，被告所為應論以毒品危害防制條例條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪等語，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴意旨略以：被告僅單純持有扣案毒品，並無意外流，且持有時間甚短，所生危害非重，且主動向警方自首，與類似案件之量刑比較，原審之量刑確實過重，請審酌上情，從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。原審就被告所為犯行，已依自首規定減輕其刑，並依據上開各情，量處如原判決主文所示之刑。經核原審上開量刑，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告上訴理由指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，顯無理由。
四、檢察官及被告之上訴雖均無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告除前述殺人未遂、偽造文書等案件，經法院判刑之紀錄外，尚曾因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑5月，並於97年10月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，足認被告素行不佳。其明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍向真實姓名年籍均不詳綽號「阿南」之成年男子購買扣案之第三級毒品愷他命14包（驗前總淨重約657.84公克、純度約99%、驗前總純質淨重約651.26公克）而持有之，被告持有之第三級毒品數量甚鉅，若供被告自己施用，將嚴重戕害被告自身的身體健康，如未經查獲，而被告一旦改變心意販售、無償轉讓他人，或遭他人竊取而輾轉流入市面，將嚴重影響國人之身心健康，所生危害嚴重，自不宜輕罰。惟念及被告購入後持有之時間未久，即為警查獲，被告犯後亦坦承犯行不諱，犯後態度尚佳，並審酌其犯罪動機、目的、手段、被告自 陳國中 畢業與友人合資經營洗車廠之智識程度與生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而依同條例第
18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。扣案之白色細晶體14包，既經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，則參照前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收（含包裝袋），至於鑑驗耗損之細晶體，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國104年7月14日〈附錄本判決論罪科刑法條全文〉毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。