裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第344號上訴人即被告 朱舜耕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1604號，中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第4945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱舜耕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重零點陸壹肆玖公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；注射針筒參支及勺子壹支，均沒收。
事實
一、朱舜耕明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年8月4日上午10時許，在其停放於桃園市○○區○○路、三民路旁之某車內，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月4日下午1時許，朱舜耕駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人 楊崇嵐 、 楊偉成 ，行經桃園市○○區○○路○○○巷○○號前為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗前毛重0.62公克，含包裝袋1只，驗餘毛重0.6149公克)及其所有供施用海洛因、甲基安非他命所用之注射針筒3支、勺子1支，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）朱舜耕於本院審理時坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北檢驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見毒偵卷第46頁、第69頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見毒偵卷第14頁至第16頁），且有海洛因1包（（驗前毛重0.62公克，含包裝袋1只，驗餘毛重0.6149公克）及注射針筒3支、勺子1支扣案可資佐證。又扣案之白色粉末1包經送驗結果，確檢出海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告1紙在卷為憑（見毒偵卷第70頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。再者，被告前於88年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第7號為不起訴處分確定，自95年10月間起，又因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可憑，被告本件施用毒品之行為，不屬於毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，及同條例第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰。惟查：非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，此為審判實務所常見。而被告於本院審理時供稱其購得之毒品內含海洛因及甲基安非他命，其在袋子摻水後，以注射針筒抽出注射，係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第91頁），此與被告為警查獲時查扣注射針筒3支，並未扣得其他可供施用安非他命之吸食器或玻璃球等物之情節，亦屬相符，本件復無其他積極證據足資證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，且被告於偵查中否認施用第二級毒品，原審時亦否認施用第二級毒品，再改稱其在不知情下施用第二級毒品，復改稱完全認罪（見原審卷第37頁），均無客觀證據可補強，是依扣案針筒及被告於本院所供，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應對被告為有利之判斷，認被告係以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。
㈡被告前①因竊盜案件，經原審以101年壢簡字第2319號判處
有期徒刑3月確定；②因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第600號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以
102年度上訴字第2433號駁回上訴確定。上開①②之罪刑，經原審以103年度聲字第91號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於104年1月23日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係以一施用行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪論處，業如前述，原審就上開二罪予以分論併罰，自有未合。被告以原審未依想像競合犯規定論以一罪為由，提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。因原審適用法條不當經本院撤銷改判，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無「不利益變更禁止」原則之適用。爰審酌被告前已因施用毒品案件經施以觀察、勒戒及強制戒治等戒癮處分，又有多次施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為實屬不該，兼衡其國中肄業之智識程度、未婚之家庭狀況（見毒偵卷第5頁、第20頁）、前因車禍造成一腿截肢之身體狀況及其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.6149公克，含包裝袋1只）
，係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。㈡扣案之注射針筒3支、勺子1支，均為被告所有，供本案施
用施用第一級、第二級毒品所用，業據被告供明在卷（見本院卷第90頁、第91頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張書華提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。