裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第409號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第409號上訴人即被告 毛進豐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年12月19日所為106年度審易字第3675號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、毛進豐基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年5月3日14時許，在新北市板橋區「超級城市二建案」工地內，以將甲基安非他命置於吸食器玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時10分許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路○○號前緝獲，經其同意採集尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴合法性之審查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒、強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自00年0月0日生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。準此，依該修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾經於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（最高法院97年度台非字第527號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第6581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第2792號裁定強制戒治，於89年4月30日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第365號為不起訴處分確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品，除再送強制戒治外，並經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第201號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表可憑。故被告於初犯施用毒品罪之後，既已曾於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，依上述說明，本件被告施用毒品，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」的情形，自應依法訴追處罰，故本件檢察官起訴之程序合法。
二、證據能力之判斷：
(一)被告提起上訴，爭執本件採尿程序之合法性。惟查被告是因另件違反毒品危害防制條例案件遭通緝，為警於106年5月3日17時10分許緝獲，經執行人員於同日18時30分許告知有實施勘察採證之必要及其範圍，被告確實瞭解上述告知內容並出於自願同意後，始由警方交付尿液空瓶2罐由被告本人洗滌清潔並排尿取樣，再委由鑑定機關進行鑑驗等情，有警詢筆錄、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可資為證（偵卷第7至11頁、21頁）。考量被告高中肄業，受有中等教育程度，也有社會工作經驗（偵卷第1頁、本院卷第45頁反面），先前已有多次因毒品案件接受警詢之經驗，對於勘察採尿之要件及效果並非全然無悉，上述警詢筆錄、勘察採證同意書、尿驗檢體委驗單等均經被告親簽確認以示慎重，且本件自始至終被告亦未曾表示警詢時有遭受任何不正對待，或因身體精神等狀態致影響其意識或判斷能力等情形，可見被告為警查獲後應是自行權衡輕重，自願接受採集尿液檢體，難認有何拒絕採尿之意。被告遲至提起本件第二審上訴，始爭執其當時同意警方採尿之效力，難認有理。從而，本件警方採集被告尿液檢體及送驗程序均無違法，該尿液檢體及其檢驗報告均有證據能力。
(二)除上述採尿程序外，關於本院提示之其他證據資料，檢察官及被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第45頁），且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告毛進豐於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第63頁、原審卷第95頁、本院卷第45頁反面），並有勘察採證同意書、臺北市政府警察局尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第13頁）可以佐證，足認被告之自白與事實相符，應予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因：①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第291號判處有期徒刑6月確定；施用毒品案件，經同法院以98年度易字第732號判處有期徒刑6月，並經本院以98年度上易字第1562號駁回上訴確定，該二案嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第4043號裁定應執行有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1482號判處有期徒刑7月確定；竊盜案件，經同法院以98年度易字第574號判處有期徒刑8月、7月、5月，並經本院以98年度上易字第1833號駁回上訴確定；因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第2614號判處有期徒刑1年2月，並經本院以99年度上易字第178號駁回上訴確定；因竊盜、妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第2613號判處有期徒刑4月、3月，並經本院以99年度上易字第199號駁回上訴確定；因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第155號判處有期徒刑10月，並經本院以99年度上易字第1206號駁回上訴確定；因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年易字第2930號判處有期徒刑10月，並經本院以100年度上易字第880號駁回上訴確定；上述各案，嗣經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑4年11月確定。①、②所示之刑，經接續執行，於102年10月29日縮短刑期假釋出監，迄於103年9月6日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告行為對於自身危害程度，及對社會風氣、治安潛有相當危害，前經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能戒除惡習，又數次施用毒品經判刑確定，顯見對於毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯後坦承犯行，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，爭執其於警詢時同意警方採尿之效力云云，難認有理，已如前述。其上訴為無理由，且原判決亦無違法或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國107年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。