裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1323號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告黃建聰上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度審訴字第655號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）92年5月14日戒治期滿，經檢察官為不起訴處分確定。復於93年間再因施用毒品，經同法院以93年度訴字第963號判處有期徒刑8月確定。
詎不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年11月6日4時許，在高雄市鳳山某旅館內，以燒烤方式，混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年11月7日19時45分許，經警查獲採尿送驗而知悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。因被告係同時混合施用而屬想像競合犯，請從一重之施用第一級毒品罪處斷等語。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決。而起訴程序是否違背規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。查本件被告於108年6月
4日行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，除第24條尚未公布施行外，餘已經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項（觀察勒戒、強制戒治）之規定。修正後規定將「5年後」改為「3年後」。而所謂「3年後再犯」，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨為「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。另毒品危害防制條例第23條第2項亦修正為「觀察、勒戒或強制執行完畢釋放後，3年內再犯（修正前係規定5年內）第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，並增訂同條例第35條之1第
2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；……」。
三、總言之，法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，若被告此次施用毒品之行為，距離其之前最近一次之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即應由檢察官再次審酌觀察、勒戒或強制戒治程序。而檢察官除了本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒外，尚得依新修正，待公布施行之毒品危害防制條例第24條之「命附條件緩起訴處遇」，尚未公布施行前，亦有修正前之「附命完成戒癮治療緩起訴」可選擇。修正後第24條更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給與施用毒品者義務勞務，繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施而為附條件之緩起訴處分，使其能經由多元化緩起訴處遇，而有效戒除毒癮。因此，施用毒品者本次所犯如距最近一次之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或公布施行後命附條件緩起訴處分之多元化處遇（未公布施行前，現行法僅能附命完成戒癮治療）。既然聲請法院裁定觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對本次施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
四、雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款之立法說明提及「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求程序之經濟，法院應依修正施行後規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語，然在檢察官起訴程序違背規定下，法院為求程序之經濟便宜行事，而逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，無異剝奪檢察官除審酌聲請法院裁定觀察、勒戒或強制處分外，尚得審酌履行附命完成戒癮治療緩起訴或第24條公布施行後之命附條件，較附命完成戒癮治療外更多元措施之緩起訴處分職權，也剝奪本次施用毒品者能獲得更妥適完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。本院認由本院逕依職權裁定為觀察、勒戒並不適當。
五、從而，本案被告甲○○經檢察官起訴於108年11月6日在高雄市鳳山區某旅館內，以燒烤方式，混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。原審認定被告上開犯行，依刑法上想像競合犯規定從一重論被告犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，於修法前固非無見。惟修法後，查被告本次施用毒品距離其最近一次犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月26日停止處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年4月20日保護管束期滿（公訴人誤為92年5月14日），強制戒治執行完畢，迄今已逾3年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，雖被告於92年間又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，係於上開強制戒治執行完畢3年內再犯施用毒品罪。然依前開說明，被告距其最近1次強制戒治執行完畢之92年4月20日迄今已逾3年，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視個案情形，依法裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予現行「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，或待公布施行後，尚有附條件多元處遇之可能。本件檢察官就被告施用第一級、第二級毒品行為，逕予提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，原審未及適用新法而諭知被告有罪判決，自有未合。檢察官上訴意旨雖主張新法修正後，被告不應為有罪判決，惟主張應為免訴判決尚有未當；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，亦有未合。應由本院將原判決撤銷，並諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
307條、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官劉慕珊提起公訴。
中華民國109年12月8日
刑事第一庭審判長法官莊秋桃
法官陳明呈法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月8日
書記官黃英彥