臺灣高等法院103年度上訴字第1150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1150號刑事判決

裁判日期：民國103年06月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1150號上訴人即被告 陳思瑋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第58號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1689號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳思瑋施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹玖貳捌公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹玖貳捌公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳思瑋前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第135號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年5月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第131號為不起訴處分確定；再因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1326號判決處有期徒刑2年，並經本院以97年度上訴字第4619號判決駁回上訴併宣告緩刑5年確定；又因施用毒品案件，經原審法院以101年度毒聲字第104號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年7月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第228號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第404號判決處有期徒刑2月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第411號判決處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經原審法院以102年度聲字第975號裁定合併定應執行有期徒刑4月確定，於102年10月17日易科罰金執行完畢（於本件尚不構成累犯）。詎其猶不知悔改，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於㈠102年9月2日22時起至23時間某時許，在臺北市陽明山上綽號「 小野 」之友人住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因；㈡102年9月3日凌晨1時許，在其臺北市○○區○○街○○○號3樓居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於102年9月3日19時30分許，經警在臺北市○○區○○街○○○號前攔檢盤查，陳思瑋於員警未發現其非法持有、施用第二級毒品甲基安非他命前，主動交付其持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1928公克），並坦承有非法施用第二級毒品甲基安非他命而自首並接受裁判，另經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉其另有非法施用第一級毒品海洛因犯行。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第24頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳思瑋於警詢、偵訊、原審審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之情，有該公司2013/09/16濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷足參（見102年度毒偵字第1689號卷第54、56頁），復有被告所有供其施用之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1928公克）扣案，及交通部民用航空局航空醫務中心102年9月14日航藥鑑字第0000000號鑑定書、扣案之第二級毒品甲基安非他命1小包照片共4張附卷可稽（見偵查卷第18至19、57頁），認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如犯罪事實欄所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第
一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成刑法第47條之累犯，被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參見）。查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第404號判決處有期徒刑2月確定，固於102年8月15日易科罰金在案，惟其另犯施用第二級毒品罪而經原審法院以102年度審簡字第411號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪因合於數罪併罰之要件，經原審法院以102年度聲字第975號定應執行刑為有期徒刑4月確定，而於102年10月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所犯數罪應以其經法院所定之應執行刑執行完畢之日即102年10月17日，方為其有期徒刑全部執行完畢之日。本件被告行為之時間為102年9月2日、3日，係在上揭前案有期徒刑執行完畢之前，自不構成累犯，公訴意旨認應構成累犯，尚有誤會。再按自首者，於犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例參照），查本件係員警於102年9月3日19時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號前攔檢盤查，被告即主動將其褲子左邊口袋內之菸盒交出，並表示菸盒內有毒品，當場扣得甲基安非他命1包，並坦承有施用第二級毒品等情，有被告之警詢筆錄可佐（見偵查卷第7頁），核與被告於本院審理時之供述相符，堪認被告係於警員未發覺其非法持有、施用第二級毒品前，主動交付身上藏放之甲基安非他命並坦承施用第二級毒品之犯行，符合自首之要件，關於被告施用第二級毒品之犯行，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、原審以被告犯上開2罪，其事證明確，而為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查；㈠被告行為之時間為102年9月2日、3日，係在上揭前案有期徒刑執行完畢之前，自不構成累犯，有本院前案紀錄表在卷可稽，原審認定被告為累犯，並加重其刑，容有違誤；㈡又本案關於被告施用第二級毒品之犯行，應合於自首之規定，原審未論以自首，亦有未當。被告上訴意旨主張其主動交付毒品並供出上游毒販，應可減刑，關於施用海洛因部分，是朋友惡作劇遞上摻有海洛因之香菸，雖感到頭暈不適，然因誤信損友，才把菸抽完，在此前後未曾再吸食毒品海洛因，請給予易科罰金之機會云云。惟查：被告於警詢雖供稱向綽號「阿利」者購買毒品，然「阿利」之姓名、年籍、住居所、或其他足以辨別之特徵均付之闕如，依被告所言，警方亦無法因此查獲「阿利」；被告另於偵查中供稱：其上游為石牌洪姓藥頭，全名是 洪啟發 ，住石牌吉利街等語（見偵查卷第83頁），然並無該人之年籍資料可供查證，被告所為與毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者得減輕其刑之規定不符。又被告對其施用第一級毒品海洛因之事實，迭於偵訊、原審準備程序中均坦承不諱（見偵查卷第66頁、原審卷第16頁背面），亦自承當下感覺不對勁仍把菸抽完，是被告此部分抗辯，顯為卸責之詞，不足採信。末查，被告係於警員未發覺前主動交付身上藏放之甲基安非他命，坦承施用第二級毒品之犯行，業如前述，是被告上訴，非全無理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.1928公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至於送驗用罄部分，則不另為沒收銷燬之諭知。另被告供本件施用第一級毒品犯行所用之香煙及施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器均未扣案，復據被告供稱香煙已施用完畢、玻璃球吸食器業已丟棄（見原審卷第16頁背面），衡情均應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年6月3日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳玉華中華民國103年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。