裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1222號刑事判決
裁判日期：民國112年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1222號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許峻華指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18394號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包（驗餘總淨重參拾壹點玖柒捌陸公克）及盛裝上開毒品之包裝袋拾個、Apple廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「666菸酒行」、綽號「ㄆㄆ」之成年人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「666菸酒行」於民國111年4月22日0時51分許（起訴書誤載為4月24日15時54分許），以微信傳送：「營業中(營圖案)品質保證優良小姐22001h順口洋酒4001支(酒圖案)專賣店!!!!24H」等暗示毒品交易之私人訊息予不特定人，適新北市政府警察局海山分局警員 郭佳曄 於111年4月24日執行網路巡邏發現上開訊息，察覺有異，遂以暱稱「浩南」喬裝買家與之聯繫，約定以新臺幣（下同）3,500元之代價，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為401號）前交易。嗣乙○○依「ㄆㄆ」之指示於同日17時許，至新北市新莊區新莊六五橋下拿取毒品咖啡包10包後，於同日19時許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達新北市○○區○○路0段000號，與佯裝買家之警員會面，乙○○向警員收取販毒價金3,500元後，將上開毒品咖啡包10包交與警員，警員隨即表明身分，當場逮捕乙○○，致未成交而不遂，並扣得前述交易之毒品咖啡包10包（OFF圖案，驗前總淨重32.4697公克、驗餘總淨重31.9786公克、驗前總純質淨重1.7696公克），及乙○○所有持以與「ㄆㄆ」聯繫所用之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照)。查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現「666菸酒行」透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用微信傳送文字訊息及語音通話之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與對方約定交易時間、地點，被告乙○○隨即依「ㄆㄆ」指示攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有警員郭佳曄出具之職務報告、微信暱稱「666菸酒行」傳送之販賣毒品訊息、與警員間之對話紀錄截圖及對話譯文一覽表各1份在卷可稽（見111年度偵字第18394號卷【下稱偵卷】第40至43頁、第47頁、第49至51頁），足徵被告與「ㄆㄆ」原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告、「ㄆㄆ」為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時皆表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，俱應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（
見偵卷第18頁、第71至73頁，本院111年訴字第1222號卷【下稱本院卷】第63至64頁、第94頁、第96頁），且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、警員郭佳曄出具之職務報告、微信暱稱「666菸酒行」傳送之販賣毒品訊息、與警員間之對話紀錄截圖及對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院111年6月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年6月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第21至25頁、第38至43頁、第47頁、第49至51頁、第83頁、第93至95頁、第109頁、第125頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗前總淨重32.4697公克、驗餘總淨重31.9786公克、驗前總純質淨重1.7696公克）及被告持用之上開行動電話扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告自承係透過線上遊戲結識「ㄆㄆ」，不知「ㄆㄆ」之真實姓名年籍資料，亦不曾見過「ㄆㄆ」等語（見偵卷第18至19頁），足見雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險代「ㄆㄆ」送交毒品與買家之理。是被告本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名、罪數與共犯：
按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依「ㄆㄆ」指示攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告與「666菸酒行」、「ㄆㄆ」間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告前因傷害致死、私行拘禁、遺棄等案件，經本院以105年度少重訴字第1號各判處有期徒刑5年、5月、3月；上訴後由臺灣高等法院以106年度少上訴字第9號駁回上訴；再經上訴，由最高法院以106年度台上字第3112號撤銷原判決，發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院以107年度少上更一字第1號撤銷原判決，改判殺人罪，量處有期徒刑6年確定，於109年11月27日假釋出監並付保護管束，於111年1月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告前案所犯殺人罪，與本案販賣第三級毒品未遂罪之保護法益、罪質、犯罪類型均屬有異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，因認量處如主文所示之刑度，已足反應其罪責，並達懲儆之效，故不依累犯加重其刑。
⒉刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第18頁、第73頁，本院卷第63至64頁、第94頁、第96頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依法遞減之。
⒋刑法第59條：
至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語
。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第95至96頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20
日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年1月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗前總淨重32.4697公克、驗餘總淨重31.9786公克、驗前總純質淨重1.7696公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋10個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。
㈡又查扣之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有供作與「ㄆㄆ」聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第71頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢至被告本案交易毒品所得3,500元，業已返還予警員，亦據被
告 陳明 在卷（見偵卷第18頁），是亦無沒收犯罪所得之問題，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國112年4月26日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官白承育
法官劉思吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖俐婷中華民國112年5月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。