臺灣臺南地方法院109年度簡上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第12號民事判決

裁判日期：民國109年04月30日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第12號上訴人久驊資產管理有限公司法定代理人 林碧玲 訴訟代理人 蘇慧玟 被上訴人 劉順育
黃鈴惠 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國108年11月5日本院新市簡易庭108年度新簡字第312號第一審判決提起上訴，經本院於民國109年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人劉順育經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人劉順育迄仍積欠上訴人本金新臺幣（下同）1,474,591元及遲延利息、違約金，經本院於民國101年6月14日核發南院勤100司執正字第118209號債權憑證。詎竟於102年7月18日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地、應有部分3分之1（下稱系爭土地），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人黃鈴惠。惟被上訴人劉順育、黃鈴惠間未存有消費借貸關係。被上訴人黃鈴惠提出之借據並未載明貸與人姓名、利息，且未提出金錢交付之證據。又系爭抵押權就利息之約定為年息6％，借據上卻未為記載，且被上訴人黃鈴惠陳稱實際借貸金額僅97,500元，顯見系爭抵押權所擔保之債權並非被上訴人黃鈴惠主張之100,000元債權，況被上訴人黃鈴惠陳稱每月利息2,500元，亦與上開約定不符。另被上訴人黃鈴惠陳稱其係基於同情而借款與被上訴人劉順育，惟系爭抵押權之遲延利息為年息20％、違約金為月息3分，已超過民法第205條規定之年利率20％，且被上訴人黃鈴惠亦未向被上訴人劉順育收取違約金。被上訴人黃鈴惠固持有被上訴人劉順育簽立發票日102年7月18日、金額100,000元、票據號碼CH470250號之本票（下稱系爭本票），惟交付票據之原因甚多，其並未就系爭本票之取得原因為舉證，自難認被上訴人劉順育、黃鈴惠間有消費借貸關係存在，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭抵押權亦不存在，系爭土地之所有權人即被上訴人劉順育怠於行使權利，上訴人為保全上開債權，自得依民法第242條、第767條規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被上訴人黃鈴惠塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人劉順育未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。
㈡被上訴人黃鈴惠則以：
被上訴人劉順育因積欠賭債，透過代書 陳麗容 介紹向被上訴人黃鈴惠借款100,000元，約定利息為月息2.5分即每月2,500元，其並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。而被上訴人黃鈴惠係於102年7月18日將借款金額100,000元扣除1個月利息2,500元後之款項97,500元交給被上訴人劉順育，並由代書陳麗容辦理系爭抵押權設定登記，被上訴人劉順育亦於102年11月19日匯款2,500元、103年1月28日匯款2,500元、103年4月14日匯款2,500元至被上訴人黃鈴惠設於京城商業銀行西台南分行帳號000000000000號帳戶內；於103年8月6日匯款10,000元至被上訴人黃鈴惠設於京城商業銀行帳號000000000000號帳戶內，被上訴人劉順育、黃鈴惠間確係存有消費借貸關係，是上訴人主張系爭抵押權不存在，並無理由。又被上訴人劉順育若未依約支付利息，系爭土地經送法院拍賣時，被上訴人黃鈴惠即會計算其應付之違約金金額為何，惟被上訴人劉順育曾來電告知其經濟不寬裕，被上訴人黃鈴惠才未向法院聲請拍賣系爭土地，亦未計算違約金等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人黃鈴惠就以被上訴人劉順育所有坐落系爭土地於102年7月18日設定登記之系爭抵押權不存在。㈢被上訴人黃鈴惠應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。被上訴人黃鈴惠答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人劉順育積欠上訴人本金1,474,591元及遲延利息、
違約金，經本院於101年6月14日核發南院勤100司執正字第000000號債權憑證。
㈡被上訴人劉順育於102年7月18日以其所有坐落臺南市○○區
○○段○○○○○號、應有部分3分之1之土地（即系爭土地），設定如附表二所示之抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人黃鈴惠。
㈢被上訴人劉順育前簽立發票日102年7月18日、金額100,000
元、票據號碼CH470250號之本票（即系爭本票）予被上訴人黃鈴惠收執。
㈣被上訴人劉順育於102年7月18日書立借據記載：「借款金額
：100,000元，即日收訖無訛，不另製收據。遲延利息：依照年息百分之20計算。違約金：月息3分」，予被上訴人黃鈴惠收執。
五、兩造爭執事項：上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地所設定系爭抵押權不存在，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；且確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號民事判決參照）。本件上訴人主張被上訴人 劉育順 以其所有系爭土地，為被上訴人黃鈴惠設定系爭抵押權不存在，因被上訴人劉育順現仍積欠上訴人借款債務未償，因系爭抵押權及所擔保之100,000元借款債權是否存在於兩造間有爭執，影響上訴人債權受償之程度，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決予以除去，故上訴人起訴請求確認系爭抵押權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，（最高法院42年台上字第170號判決參照）。如被告對於自己主張之事實已盡證明之責後，原告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以，消費借貸，除雙方有消費借貸之意思外，尚須有金錢之交付，方克成立。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應舉證證明借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實。
㈢本件被上訴人黃鈴惠抗辯於102年7月間借款被上訴人劉順育
100,000元，經被上訴人劉順育提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，並有被上訴人劉順育所簽立之借據、系爭本票為證，為上訴人所否認，並以上開情詞主張。茲就被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權100,000元，是否存在，分述如下：
⒈證人陳麗容於原審時證述：系爭抵押權設定係被上訴人劉順
育委託伊辦理，因當時被上訴人劉順育缺錢，要借100,000元，故伊介紹被上訴人黃鈴惠借100,000元與劉順育，因此被上訴人劉順育才簽借據、系爭本票及委託伊辦理系爭抵押權設定，每月利息2分半等語（見原審卷第158頁）。復參酌系爭抵押權登記申請書上，申請登記以外之約定事項欄記載：其他事項，詳附其他約定事項。而依其他約定事項第1款約定：抵押權設定登記後，債務人另立收據及支票或本票領款等情，有臺南市麻豆地政事務所108年7月19日所登記字第0000000000函檢附登記申請書及其附件影本附卷可查（見原審卷第79頁至86頁），而被上訴人黃鈴惠所提出之借據及系爭本票，係被上訴人劉順育依據系爭抵押權登記申請書之其他約定事項第1款所約定之事由所為，難以該借據上並無記載貸與人為何人，即遽認非被上訴人劉順育向被上訴人黃鈴惠借款1,000,00元所書立。再者，依被上訴人黃鈴惠所提出設於京城商業銀行西台南分行帳號000000000000號帳戶，被上訴人劉順育於102年11月19日匯款2,500元、103年1月28日匯款2,500元、103年4月14日匯款2,500元至被上訴人黃鈴惠上開帳戶；且於103年8月6日匯款10,000元至被上訴人黃鈴惠設於京城商業銀行帳號000000000000號帳戶內，有被上訴人黃鈴惠京城商業銀行西台南分行帳號000000000000號、00000000000號帳戶存摺明細表為證（見卷第101頁至第111頁），核與證人陳麗容上開證述，被上訴人劉順育向被上訴人黃鈴惠借款100,000元，月息二分半，即每個月利息2,500元等情相符。是依證人陳麗容之上開證述及被上訴人黃鈴惠所提出之借據、系爭本票及上開帳戶內被上訴人劉順育匯款每月利息2,500元與被上訴人黃鈴惠等情以觀，堪認被上訴人劉順育與被上訴人黃鈴惠間確實達成借款100,000元消費借貸之合意及交付借款100,000元等情無訛。
⒉上訴人雖另主張本件被上訴人黃鈴惠於原審時曾自陳，其僅
交付被上訴人劉順育97,500元，顯與系爭抵押權所記載之擔保債權金額100,000元不符，難認被上訴人黃鈴惠確實借款與被上訴人劉順育100,000元等情，亦為被上訴人黃鈴惠所否認。而被上訴人黃鈴惠於原審乃陳稱：被上訴人劉順育當初係透過代書介紹，因欠賭債要還錢，所以於系爭抵押權設定完成當天，其在代書即證人陳麗容代書事務所交付現金97,500元，因為有先預扣一個月利息2,500元等語（見原審卷第107頁、第108頁）。依照民間金錢借貸習慣，貸與人未能交付借用人全部借款，先預扣一個月、或兩個月之利息後，將其於借款現金交付與借用人，係屬事理之常。是以，本件被上訴人黃鈴惠因先預扣利息一個月2,500元，僅交付現金97,500元，難以認被上訴人黃鈴惠與被上訴人劉順育無消費借貸100,000元之合意，故上訴人上開主張，係屬無據，委無足採。
⒊不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但當事人約定設定
不動產抵押權之債權契約即借貸契約，並非要式行為。本件被上訴人黃鈴惠抗辯其向被上訴人劉順育收取月息二分半，縱使與系爭抵押權登記申請書所載之遲延利息年息20％不符，然此為被上訴人間就不動產抵押權債權契約即消費契約所為之口頭約定，況且被上訴人黃鈴惠因審酌被上訴人劉順育經濟情況不佳，認日後向就系爭抵押權申請強制執行時再一併予以主張為違約金之請求，亦屬被上訴人黃鈴惠得以自由決定何時行使自身之權利。是以，上訴人主張被上訴人黃鈴惠主張其向被上訴人劉順育收取利息之成數與系爭抵押權約定申請書之記載不符，且未向被上訴人劉順育要求給付違約金，故被上訴人間無消費借貸100,000元之合意，亦屬無據，尚難採憑。
⒋承前所述，被上訴人間100,000元消費借貸確實存在，系爭
抵押權係為擔保該100,000元債權而設立。是以，上訴人主張確認系爭抵押權不存在及系爭抵押權應予塗銷，係屬無據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權100,000元確實存在，被上訴人劉順育確實知悉該債權之存在方同意設定系爭抵押權，則上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並請求被上訴人黃鈴惠塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，本件第二審訴訟費用1,500元（即第二審裁判費）應由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國109年4月30日
民事第四庭審判長法官施介元
法官田玉芬法官葉淑儀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年4月30日
書記官許榮成┌──────────────────────────────┐│附表一│├──┬───────────────┬──────┬────┤│編號│土地│面積│應有部分││││（平方公尺）││├──┼───────────────┼──────┼────┤│01│臺南市○○區○○段○○○○○號土地│723│3分之1│└──┴───────────────┴──────┴────┘┌────────────────────────────┐│附表二│├────────────────────────────┤│抵押權設定登記內容：││⒈收件年期及字號：102年、南麻字第050230號││⒉登記日期：102年7月18日││⒊登記原因：設定││⒋權利人：黃鈴惠││⒌債權額比例：全部││⒍擔保債權總金額：新臺幣100,000元││⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於102年7月16日││所立消費借貸契約發生之債務││⒏清償日期：102年10月16日││⒐利息（率）：依照年息百分之6計算││⒑遲延利息（率）：依照年息百分之20計算││⒒違約金：月息3分││⒓債務人及債務額比例：劉順育，債務額比例全部││⒔權利標的：所有權││⒕設定權利範圍：3分之1││⒖設定義務人：劉順育│└────────────────────────────┘