裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第177號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳子明指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18110號），本院判決如下：
主文吳子明持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命共拾壹包（驗餘淨重共計肆拾壹點叁壹玖肆公克）均沒收之。
事實
一、吳子明明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品之犯意，於民國99年7月29日凌晨0時許，在臺北市○○○路之LUCY夜店內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿昌 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬5千元之價格購入第三級毒品愷他命11包而持有之，以供己施用，並將前開購得之愷他命放置在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之駕駛座車門手把旁，嗣於同日凌晨2時許，駕駛該車輛行經臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前，為警攔停盤查，經其同意搜索而當場扣得上 開愷 他命11包（淨重共計41.567公克，驗餘淨重共計41.3194公克，純質淨重共計35.7061公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見99年度偵字第18110號卷第7至8頁、第33至34頁、第
45至46頁、第53至55頁、本院卷第14至16頁、第33至40頁），並有臺北市政府警察局中山分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片12張、中山分局中山二派出所100年3月24日職務報告及本院公務電話紀錄在卷可稽（見上開偵卷第9至13頁、第19至21頁、本院卷第28、41頁），且扣得之米白色結晶11包，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（總毛重44.207公克，淨重共計41.567公克，取樣0.2476公克，驗餘淨重共計41.319
4公克），純度為85.9%，純質淨重為35.7061公克，此有臺北市政府警察局中山分局99年12月13日北市警中分刑字第09934951800號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心99年12月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷足憑（見上開偵卷第72至74頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。從而，本件被告前開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品。被告持有之愷他命，純質淨重為35.7061公克，業如前述，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告於99年7月29日凌晨0時許，在臺北市
○○○路之LUCY夜店內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿昌」之成年男子購入不詳數量之第三級毒品愷他命後，而基於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年7月29日凌晨2時10分許，持前開11 包愷 他命出門，而為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查：
⒈按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非
營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院96年度臺上字第1772號、99年度臺上字第770號判決意旨可資參照。
⒉公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖
販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以扣案之愷他命數量頗多，已超出一般人施用所購買之數量，且被告係以等量分裝之方式，將超出1日所需施用量之愷他命攜帶外出，顯見被告確有販買第三級毒品愷他命之意圖為其主要論據。然被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，辯稱：伊於查獲當天凌晨在LUCY夜店向「阿昌」所購買的愷他命是自己要施用的，並無販賣之意思，原本1包愷他命是賣2千元，但是「阿昌」說買多比較便宜，所以買11包愷他命只要1萬5千元，伊從1、2年前就開始施用愷他命，一天大約需要施用的量就是扣案的1包的量等語。辯護人則以：被告自警詢、偵訊至本院審理中，自始至終供述所購入之愷他命係為供己施用等情始終一致，且賣主在夜店兜售分裝等量之毒品，並以量多划算為餌，所在多有，且依被告供稱一天施用一包約3、4克愷他命，則扣案愷他命11包僅夠被告施用10天左右，此顯為供己施用之合理範圍，公訴人未具體舉証何謂「常人一般施用所購買之數量」，自無從推認被告已有起意兜售所持有之愷他命以營利之意圖，況本案復未扣得任何分裝袋、磅秤、分裝勺等物，被告所辯無違常情等語為被告辯護。
⒊本件被告於99年7月29日警詢時供稱：其於99年7月29日
凌晨0時許，在臺北市○○○路之LUCY夜店內，向「阿昌」以1萬5千元購買11包愷他命，是要吸食用的，其斷斷續續施用愷他命至今已1年多，會買11包愷他命是因為一次買多一點可以用比較低的價錢買到等語（見99年度偵字第18110號卷第7至8頁），及於同日、99年7月29日、99年8月7日、99年9月15日檢察官訊問時均供稱：其購買該等11包愷他命之目的是自己要吸食之用，買這麼多是因為買多比較便宜等語，是被告始終堅稱其購買上開愷他命係供己施用，並無販賣之意。而被告於查獲當日經採集尿液送鑑定後，確呈愷他命陽性反應，此有臺北市政府警察局中山分局99年8月23日北市警中分刑字第0993345200
0號函暨所附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年8月6日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號043330）在卷可參（見同上偵查卷第47至50頁），足認被告確有吸食愷他命之行為，是其上開所辯購買之愷他命係供己施用等語，尚非全然無據。
⒋況愷他命使用量會隨施用者之個人體質、代謝情況、接觸
時間長短、對藥物之耐藥性等因素而有所不同，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號、93年12月10日管檢字第0930011789號函文在卷可佐（見本院卷第21、23頁），且施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，是自難僅因被告前揭扣得第三級毒品愷他命的數量，即推論其必有販賣的意圖。又本件除扣案之愷他命11包外，並無查扣其他分裝匙、電子秤、分裝袋等分裝、計量工具，或其他足以供被告販賣或意圖販賣愷他命之工具，亦未查有任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單等證據。再參諸被告購入愷他命之時點，為99年7月29日凌晨0時許，被告於購入該11包愷他命後，旋於同日凌晨2時許在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前為警攔停盤查，有前揭搜索扣押筆錄在卷可考，比較被告購入愷他命之時點及遭查獲之時間，僅間隔約兩小時，難認被告之主觀意思於該兩小時之間隔內，即從非基於營利目的購入，爾後轉變主觀之意思而起意出售所持有之毒品以營利，是公訴人雖認被告就扣案愷他命係基於意圖販賣而持有，然未舉證被告有上開主觀意圖轉換等情，實難認被告係基於營利、販賣意圖持有扣案之愷他命。
⒌綜上，被告持有上揭愷他命究否於販入後生販賣之意圖，
公訴人所舉之證據尚不足以使本院為被告有該主觀犯意之確信，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，此外，本件復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指之犯行，尚難逕以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。惟此意圖販賣而持有第三級毒品罪，與同條例第
11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第二級毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。
㈢爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，竟無故持有，且持
有愷他命純質淨重已達35.7061公克，數量非微，所生危害非輕，又其前因施用及持有第二級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年1月28日至101年1月27日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，在緩起訴期間內復犯本案，顯未知所悔悟，惟念其於購入該等愷他命後兩小時即為警盤查查獲，持有時間甚短，且犯後始終坦認犯行，態度尚可，並衡酌被告為高中畢業，現從事第四台之外包工程人員，月收入約3、4萬元及其犯案之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1第1項明定無正當理由，不得擅自持有。該條例第18條第
1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。從而，本件扣案之愷他命11包，原淨重共計41.567公克，除取樣
0.2476公克外，驗餘淨重共計41.3194公克，均係違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至鑑驗耗用之愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案用以包裹上開愷他命之包裝袋11個，為防止毒品逸漏滅失且便於攜帶所用之物，並為被告同時購買所得，係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第十九庭審判長法官李明益
法官高若珊法官林佑珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宏璋中華民國100年4月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。