裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1054號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許立禹指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7939號）及移送併辦（108年度毒偵字第1370號），本院判決如下：
主文許立禹持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1-2「扣案物品名稱及數（重）量」欄所示之物，均沒收（含銷燬）。
事實
一、許立禹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於供己施用及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年5月1日下午3時許，在臺南市○○區○○路阿興檳榔攤附近某處，以新臺幣（下同）6萬元之代價，向某姓名年籍不詳綽號「檳榔」之成年男子，購得純質淨重20公克以上甲基安非他命而持有，復於同年月3日下午2時許，在其臺南市○○區○○街○○○號211室租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同年月3日下午4時許，持本院核發之搜索票，至其上開租屋處執行搜索，扣得如表編號1至5所示之物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第107-109頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第195-198頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、上揭事實，業據被告許立禹迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷1第4-7頁背面、108年度偵字第7939號卷《下稱偵7939卷》第13-16頁、108年度毒偵字第1370號卷《下稱偵1370卷》第35-36頁、本院卷第194-195頁），並有本院搜索票及臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（見警卷1第11-21頁）可稽。又被告經採集之尿液檢體送檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物檢驗報告及毒品案件尿液編號與姓名對照表等在卷（見警卷2第25頁、偵1370卷第37頁）。復有扣案如附表編號1至2所示之物可資佐證，且扣案之甲基安非他命9包，均檢出甲基安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷（見偵7939卷第83-85頁）可參。足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最
高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。本案被告持有附表編號1所示第二級毒品合計之純質淨重已達20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告向「檳榔」購得持有第二級毒品之數量既達法定數量以上，參酌前揭所述，足認其持有法定數量以上毒品之行為不法內涵，已較施用第二級毒品為高，是其於108年5月3日下午2時許，施用該等向「檳榔」購得之第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論施用第二級毒品罪。
㈡累犯加重
被告前於104、105年間因違反毒品危害防制條例、賭博案件，均經法院判處有期徒刑及定其應執行刑確定，而入監接續執行後，於106年4月28日縮刑假釋出監，同年10月26日縮刑期滿，未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科中涉有毒品與本案亦為毒品案件，其於前案執行完畢後再犯本案，足見其對於刑罰之反應薄弱，應加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。本案被告於108年
5月3日經警持搜索票，前往被告上開租屋處搜索，該搜索票已載明應扣押物為有關涉嫌毒品案件之毒品等相關物證等情，有本院搜索票在卷（見警卷1第11頁）可佐。足認員警對於被告涉嫌毒品犯罪一節已有合理可疑，非僅單純主觀上之懷疑，顯屬已發覺其犯罪，縱被告於員警開始搜索之前，主動交出如附表編號1所示毒品，仍難謂與自首要件相符。
㈣毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。本案被告於警詢時係供稱：
本案毒品係向一名綽號「檳榔」之男子購買，當場以6萬元向他購買等語（見警卷1第6頁）。然被告於本院審理時改稱：警詢時供稱是向「檳榔」買的，不是事實，我是跟一個叫「王姊」的人買的云云。然本案並未因被告供出毒品來源為「檳榔」，因而查獲「檳榔」販賣毒品予被告之事實，另被告所稱之「王姊」僅遭員警查獲持有毒品之事實，有臺南市政府警察局歸仁分局刑事案件移送書在卷（見本院卷第219-223頁）可參，依前開說明，亦顯與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件需具有關聯性不符，即無從適用該項規定減免其刑。
㈤檢察官移送併辦之被告施用毒品與持有毒品之犯行，與起
訴之持有犯行為同一事實及吸收犯之一罪關係，自應由本院併與審理。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對於人體健
康戕害甚鉅，竟持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，又被告前於104年間已因犯持有毒品罪經判決有期徒刑10月，仍未記取教訓，現又持有毒品重量總純質淨重為50.43公克，足見其遠離毒品之意志薄弱，所為非是，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，已婚、育有2名子女，從事清潔工作，月入約3萬元之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠扣案如附表編號1所示之毒品甲基安非他命9包，係查獲
之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之包裝袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品，是除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示電子磅秤1臺，係被告持有毒品秤
重之用，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第19
8頁），為被告所有且供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號3所示夾鏈袋1包，雖係被告分裝毒品
所剩之物，惟夾鏈袋取得容易，如予沒收，對於防範犯罪實益不大，欠缺刑法上重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。另如附表編號4所示之物並未檢出毒品成分、附表編號5毒咖啡包1包，與本案犯罪無關，均不予宣告沒收，另由檢察官依法處理。
五、不另為無罪諭知公訴意旨雖指被告係基於販賣之意圖而持有扣案如附表編號
1所示第二級毒品甲基安非他命，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。然查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。另按，毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪中，所謂之意圖販賣，乃犯罪構成之主觀違法性要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院96年度台上字第1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照。
㈡公訴人認為被告涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品罪，主要
係以被告之供述、附表編號1至3所示扣案物為主論據，並主張：以被告購入毒品之數量毛重67.58公克，超出一般人所施用之量，且扣有小分裝袋，堪認其係為供販賣而購入扣案如附表編號1所示毒品。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並辯稱：一次會買這麼多量毒品，是因為比較便宜等語。
㈢經查：
⒈被告雖於108年5月3日經警扣得附表編號1所示第二
級毒品甲基安非他命9包（共純質淨重50.43公克），惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之情，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性。況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，自難徒憑被告持有數量較多之毒品一情，即遽以推斷或臆測其確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。又被告於108年
5月3日在警局所親採封緘之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業如前述，是被告確於持有前開毒品後旋即有施用毒品之情，則其供稱係為供己施用始購買甲基安非他命等語，或非虛妄。再參以被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於103年10月1日認無繼續施用毒品傾向而釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第641號為不起訴處分確定；復於105年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告確有施用毒品之惡習，自無從排除其確有施用毒品需求之可能。
衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。是其辯稱：大量購入係因比較便宜等語，尚非全然無據。
⒉至被告於108年5月3日警詢筆錄固載：「（你打算如
何販賣毒品二級毒品安非他命共11包【共毛重109.97公克】供不特定客人來施用？）我都還沒有計畫（因為剛買回來沒多久），就遭警方查獲。」；另於翌（4）日檢察官訊問筆錄亦載：「（扣到的安非他命是你準備要賣的？）我買回來要自己吃的，但如果有人要買，我也想過可以賣。」等語。然本院勘驗被告上開警詢及偵查訊問錄音光碟就被告上開完整之供述內容如下：
⑴警詢部分：「警員：毒品？」「被告：毒品是自己買
回來要施用。」「警員：你有跟我們說？」「被告：是想說有看到人家在賣，看起來很像很好賺，但是還沒有客人，都還沒有計畫。」「警員：就是買來一些自己吃的？」「被告：自己吃，如果有人要買就可以賣。」「警員：要拿來販賣，就是打算，是計畫而已，買那麼多是有計畫，還沒有看到，還沒有？」「被告：都還沒有看到。」「警員：打算，算是打算，但還沒有販賣，都還沒有賣到？」「被告：嗯，都沒有。」「警員：你有跟我們警方說，你的這些東西都只是在那裡想，剛買，當時，你是跟我說，2天前人家跟你說的，這個不錯賺，但是你還沒有計畫。」「被告：嗯，還沒有計畫。」「警員：我都還沒有計畫，因為剛買來沒有很久？」「被告：嗯。」「警員：你說你打算如何賣這些毒品，就是？」「被告：都還沒有計畫，沒有計畫。」「警員：還沒有計畫？」「被告：嗯。」「警員：因為買回來沒有很久，這樣嗎？」「被告：嗯。」「警員：還沒有計畫就遭警方查獲？」「被告：嗯。」「警員：你為什麼要打算計畫販賣這個二級毒品？」「被告：也沒有計畫。」「警員：我是說為什麼，為什麼你要這樣？」「被告：看人家在賣的好像很有錢這樣子。」「警員：工作不穩定就對了嗎？你的工作，因為你的臨時工工作不穩定？」「被告：嗯。」「警員：因為工作不穩定，你是，你剛才是跟你說是藥頭。」「被告：嗯，藥頭，他說那個不錯賺。」「警員：說賣這個不錯賺？」「被告：嗯。」「警員：所以，你就買來了，在那裡想？」「被告：嗯，在那裡想而已，都還沒有。」「警員：
還沒有分裝？」「被告：都還沒有，全部都還沒有。」「警員：都還沒有，就被我們警方捉到了？」「被告：嗯。」「警員：你那個時候在那裡想說人家跟你說這個不錯，所以你就想說可以來販賣看看，賺取收入，養家裡面的人，對嗎？」「被告：有在想，想說，這樣也是賺錢。」「警員：所以打算販賣毒品賺取收入來養家。還沒有賣到？」「被告：還沒有賣到。」「警員：賺到什麼錢？」「被告：都還沒有。」「警員：還沒有販賣到賺取金錢就遭警方查獲，是這樣？」「被告：嗯。」等語（見本院卷第135-137頁）。
⑵偵查訊問部分：「檢察官：扣到的安非他命是你準備
要賣的？」「被告：也不是準備要賣的，買回來吃的，買回來吃，就想說如果剛好有人在問，就順便賣，就都還沒有人問。」「檢察官：我買回來要自己吃的，但如果有人要買，我也會賣他，對不對？」「被告：有想過而已。」「檢察官：後來你是有考慮到如果有人要賣，有人要買可以賣他，對不對？」「被告：是有在想而已。」「檢察官：有想說如果有人要買可以賣他，像這個，如果你要賣，你打算怎麼賣？」「被告：都還沒有計畫。」等語（見本院卷第156-157、164頁）。
⑶綜觀被告上述供述內容，被告多次強調「還沒有計畫
」、「想而已」、「想過而已」等語，細譯其意，被告係對訊（詢）問者就買毒品回來用途，明確表示供自己施用，至於是否決意「販賣」，也僅止於「想過而已」，且「沒有計畫」，此種「想過而已」、「沒有計畫」，充其量僅為人類思緒意念之一種暫時性念頭，尚未達主觀意念形成之階段，申言之，此一閃而過之念頭，並無其他相當之客觀事實，足以表徵具有主觀意念之遂行性及確實性，揆諸上揭判決意旨，自不能遽為推論被告持有毒品確已具有販賣之意圖。
⒊本案雖扣得被告所有如附表編號2至3所示之電子磅秤
及分裝袋乙情，然被告於警詢時已陳稱：磅秤1臺、分裝袋1包都是之前當鋪留下來的，毒品購入也可以用來秤重量的等語（見警卷1第5頁背面）；復於本院審理時亦辯稱：電子磅秤係買毒品回來後秤重量夠不夠，分裝袋分裝毒品係因買回來的毒品受潮，為了除濕才分裝毒品，並不是為了販賣毒品才分裝等語。查本案扣案如附表編號1所示毒品9包，每包重量不同，且輕重差異甚多（最重為26.97公克、最輕為未達0.01公克），此與一般販毒之人常將毒品分裝成重量大約相同（例如約
500元或1,000元之量）之數小包，以便於販賣之情形不同，而電子磅秤用途甚廣，持有電子磅秤者並不當然用於違法販賣毒品一途，而被告辯稱係為了秤毒品是否足重，亦非顯不合理。
⒋綜上所述，檢察官所舉事證，並未就被告究係有何販賣
之意圖，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，或就扣案之物品如何證明被告係基於意圖販賣而持有毒品之關連性，指出其證明方法，致未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告此次確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，尚難就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之事實形成有罪之確信，本應為無罪之諭知，惟因此部分與上開論罪之持有第二級毒品20公克以上之罪，具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯提起公訴及檢察官郭文俐移送併辦，檢察官陳冠霖到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第十四庭審判長法官周宛瑩
法官蕭雅毓法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國109年6月30日
附表┌──┬─────────────────────┬────┐│編號│扣案物品名稱及數（重）量│沒收│├──┼─────────────────────┼────┤│1│甲基安非他命9包（含包裝袋9只，驗前純質淨│沒收銷燬│││重各為26.97公克、9.20公克、6.10公克、《未││││達0.01公克，不予計重》、1.23公克、4.54公克││││、0.68公克、0.53公克、1.18公克，總純質淨重││││為50.43公克）││├──┼─────────────────────┼────┤│2│電子磅秤1臺│沒收│├──┼─────────────────────┼────┤│3│夾鏈袋1包││├──┼─────────────────────┼────┤│4│白色晶體2包（未檢出甲基安非他命成分）││├──┼─────────────────────┼────┤│5│毒咖啡包1包││└──┴─────────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。