裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第778號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：妨害名譽
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度簡上字第778號上訴人戊○○即被告選任辯護人丙○○律師
乙○○律師上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服本院95年度簡字第4456號中華民國96年5月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
95年度偵字第13967號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○以強暴公然侮辱人，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戊○○與己○○前為男女朋友關係，與庚○○則為前同事關係，其於民國95年5月3日中午12時許，至臺北縣板橋市○○路○號火車頭火鍋店內用餐時，見庚○○與己○○已於店內用餐，戊○○趨前與己○○攀談而發生口角爭執後，竟心生不滿，而基於侮辱他人名譽之犯意，公然以持庚○○該桌之火鍋湯瓢向庚○○潑灑火鍋湯汁（未成傷）之強暴方式，及以「討客兄（台語）」、「下賤」等語辱罵庚○○，使庚○○之名譽受損。
二、案經庚○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、雖被告辯護人以告訴人庚○○於偵查中之陳述未經具結，屬傳聞證據，應無證據能力等語。惟按刑事訴訟法第158條之
3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第
158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。則告訴人在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問告訴人之權，在實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且告訴人嗣經本院以證人身份傳喚到庭具結而為陳述，並經被告辯護人之反對詰問，其證述內容核與其於偵訊時之指訴內容相等（詳如後述），復查無告訴人在檢察官面前所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，則依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定得為證據（最高法院96年度3527號判決意旨可參）。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。第查，除前揭告訴人於偵訊中之陳述外，本案被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證人己○○、丁○○○、甲○○於偵訊中之陳述等供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不適當及證明力明顯過低之瑕疵等情事，均認有證據能力，合先敘明。
貳、認定本案事實所憑證據及理由：
一、訊據被告戊○○固對其於上揭時、地遇見告訴人庚○○及己○○，即趨前與己○○談話而發生爭執，及其當時確實有伸手去拿取告訴人桌上火鍋內之湯瓢等情供承不諱，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，並辯稱：伊係因己○○積欠伊金錢，方上前向己○○索討債款，但伊並沒有舀湯潑灑告訴人，也沒有辱罵告訴人，只有對著丁○○○說，怎麼有這麼不要臉的女人云云。被告辯護人則為被告辯護稱：倘若告有舀火鍋湯汁向告訴人人潑灑，何以告訴人並未受傷，且火鍋店老闆亦證述被告並未有潑灑湯汁之行為等語。經查：
㈠被告於上揭時、地以「討客兄（台語）」、「下賤」等語辱
罵告訴人庚○○等情，業據證人即告訴人庚○○於偵查、原審及本院合議庭審理時指證歷歷，核與證人己○○於偵查、原審及本院合議庭審理時證述情節相符，且證人即當時與被告一同前往上址之友人丁○○○於本院合議庭審理時亦具結證述：「我是聽到被告說打電話叫妳老公來」、「（問：被告是否有在店內罵出『討客兄』、『下賤』的話？）好像有（加上點頭）。」、「我想吵架沒有好話，這些我現在都不記得了。」等語（本院卷第56-57頁）。參以被告於偵查中已坦承：「當時大家互相罵來罵去，我已經忘記當時有無辱罵她何種言語。…我當時罵她不要臉、要人家東西要得這麼髒。…因為我跟楊說話，告訴人一直插嘴，我心生不滿才罵她不要臉。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度他字第3135號偵查卷第9、11頁），另參酌被告自承其與證人己○○間為前男女朋友關係，且認為告訴人與證人己○○間有曖昧關係，另酌以被告長期以來患有精神官能性憂鬱症及疑似情感性精神病，其症狀以睡眠障礙及情緒波動為主，此有亞東紀念醫院診字第0970057947號診斷證明書（乙種）1紙附卷可查，可見被告對於其本身之情緒控制能力有低於一般人之情形，衡諸被告在處於當時之情境，且三人間復存在有感情糾葛，則被告於氣憤之下辱罵已婚之告訴人「討客兄」、「下賤」等語，可能性自屬甚高。
㈡又被告有於上揭時、地有持湯瓢向庚○○潑灑火鍋湯汁乙節
，亦據證人庚○○及己○○於原審及本院合議庭審理時證述明確；參以被告於原審訊問時亦已供稱：「．．他們兩個（指己○○與告訴人）共用一個鍋子，那個鍋子中間分一半，但是當時看起來已經吃完很久．．．，靠己○○那半已經空了，靠告訴人那半的鍋子只剩一點點的湯汁．．」、「我手就伸過去打算拿湯瓢起來揮庚○○，但還沒有揮就被己○○揮掉，沒有碰到庚○○。當時湯瓢並沒有湯，我只有拿到而已，湯瓢也沒有因為己○○揮到而打到庚○○．．」等語（見原審判第12-13頁）；雖被告嗣於本院合議庭審理時翻異前詞改口稱： 伊有 去觸碰湯瓢，但鍋內沒有湯，當天生意很好，老闆娘有端空鍋，他們才剛到十幾分鐘還沒有開始吃，湯只有一點點等語（見本院卷第76頁），惟此與其於原審所供述情節顯不相符，且衡諸常理，客人進入火鍋店消費選定火鍋湯底後，店家將火鍋上桌時理應已備妥湯汁在鍋內，以供客人將食材置入鍋內煮熟，而無端上空鍋之理。由此 益徵 被告於本院審理時辯稱：伊並沒有舀湯潑灑告訴人云云，係有意隱瞞而避重就輕之詞，無足採信。雖證人丁○○○於本院合議庭審理時亦附合被告而證述稱：當時告訴人與己○○的鍋裡已經沒有東西，鍋內有一點湯，被告有拿 湯杓 撈鍋子，看有無東西，也有把湯杓拿上來的動作，但沒有舀湯，沒有把湯杓拿到鍋外等語（見本院卷第55－57頁），然告訴人與己○○桌上的湯鍋內既已近清空，衡情被告於靠近該桌面時對上情應可一目瞭然，焉有需以湯杓撈動鍋面以探知告訴人所吃的食物內容之理，由被告此違反常理之舉，適足徵被告當時拿取火鍋內湯杓之舉絕非僅止於撈動鍋底，而係別有所圖。綜上，被告在與告訴人、己○○間之談話氣氛並不愉快之情況下，被告伸手將湯杓拿上來後，將湯杓內殘留之火鍋湯汁順勢潑向告訴人，即屬可能。另被告辯護人聲請勘驗上開火鍋店之老闆甲○○於95年9月13日於臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16222號恐嚇案件之偵訊錄影光碟，以證明證人甲○○於偵訊中證稱被告並未持火鍋湯杓向告訴人潑灑火鍋湯汁，亦未出言辱罵告訴人乙事，嗣經本院勘驗上開偵訊光碟結果，僅得證明證人甲○○起初並未在現場，是聽到爭吵聲之後才從廚房出來，並未全程見聞雙方吵架之過程，此有96年12月10日之勘驗筆錄附卷可稽，故證人甲○○於偵查中所言內容，並無從據此為對被告有利之認定。
㈢綜上各節所述，參互印證，應認告訴人之指訴被告於上揭時
、地辱罵告訴人「討客兄」、「下賤」等語，並持湯杓向告訴人潑灑湯汁等情，係有憑據，足堪採信為真實。被告以上開情詞置辯，則與事實不符，顯係臨訟卸責之詞，要無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、刑法修正後本案法律適用之說明：查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月
1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又查，被告行為後，有關罰金刑，刑法第309條第2項之以強暴方式公然侮辱人罪雖未修正，惟刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。另揆諸刑法施行法第1條之1規定之立法說明，該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條提高倍數規定之餘地（最高法院96年度台上字第1464號判決採同一見解）可知本條規定之目的，即在於避免就罰金之提高部分再比較新舊法，應屬修正後刑法第2條之特別規定，而應優先適用。據此，刑法第309條第2項之以強暴方式公然侮辱人罪係定有罰金刑之罪，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可，毋庸再依修正後刑法第2條第1項之規定，比較刑法施行法第1條之1及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定何者有利於被告，附此敘明。
四、被告以持火鍋湯瓢向告訴人潑灑火鍋湯汁之強暴行為，公然侮辱告訴人，同時以言語辱罵告訴人，足以貶抑輕蔑告訴人之人格，核其所為係犯刑法第309條第2項之以強暴方式公然侮辱人罪。原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。但查被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，茲因被告為上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第
7條、第9條之規定減刑。原審未及審酌，自有未洽。被告雖上訴指摘原審判決有所不當云云，核其理由，固無足取，但原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院合議庭撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、被害人所受損害、被告之品行、智識程度、生活狀況及犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。併依上開減刑條例規定減其二分之一之刑，並諭知易科罰金之折算標準。而上開刑法修正後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，即應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第309條第2項、第
2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7條，判決如主文。中華民國97年3月5日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官邱景芬法官林淑婷以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴
書記官林金良中華民國97年3月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。