裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1887號刑事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一八八七號
上訴人即自訴人乙○○○有限公司代表人丙○○被告甲○○右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自字第七十七號中華民國九十年九月五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、自訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號「專藝企業有限公司」負責人，明知「銀雕」文字圖樣，為自訴人乙○○○有限公司於民國八十八年間向經濟部智慧財產局取得在布類、紙類商品之商標專用權，竟在其公司網站（網址：http//www.artest.com.tw）及報價單上，對不特定人以「銀雕」字樣，作為其同種類之合成纖維布之名稱，並將該合成纖維布以「銀雕畫布」之名，於八十九年十二月間出售與 彩雋 印刷整合資訊公司 陳彥維 ，因認被告甲○○涉有違反商標法第六十二條第二款之於同一商品之廣告附加相同於他人註冊商標圖樣而陳列或散布罪嫌，及同法第六十三條之販賣仿冒他人商標商品罪嫌。
二、自訴人認被告甲○○涉有違反商標法犯嫌，係以被告甲○○公司之網頁刊登有販售「銀雕畫布」之報價單資料、被告之職員 謝永安 所販售予彩雋印刷整合資訊公司陳彥維之畫布紙盒外包裝桶上有手寫之「銀彫」字樣，及被告公司所開立與彩雋印刷整合資訊公司之估價單、銷貨單、統一發票上產品名稱欄均書寫為「銀雕畫布」為其論據。
三、訊據被告堅決否認有違反商標法犯行，辯稱：「我公司從八十七年五月間開始有向自訴人公司之 楊志雲 買銀雕畫布販售，不知道楊志雲後來改名為丙○○，並不知道『銀雕』有做商標註冊，後來八十九年十二月間賣銀綢畫布給彩雋公司陳先生的事，我並不清楚，都是由公司職員在負責，我不可能知道每件買賣的交易細節，在網站登賣『銀雕』畫布的廣告是以前沿襲下來，若沒有貨會向自訴人公司訂貨後再出售，並非在網站登賣『銀雕』畫布，而實際賣的是『銀綢』或『銀彫』畫布」等語。經查：
（一）被告甲○○固在網站上刊登販賣『銀雕』畫布的廣告，惟依其辯稱：「若有人買又沒有貨會向自訴人公司叫貨後再出售」等語。按一般情形在廣告上刊登販賣物品，若有人來買適無貨而立刻向上游叫貨者，亦為商場上常見之事，則被告甲○○在網站上刊登其店內有賣自訴人公司生產之『銀雕』畫布的廣告，與商場習慣並無違背，且自訴人代表人丙○○亦自承被告已二年未向乙○○○有限公司購買銀雕畫布（本院九十年十二月十一日審判筆錄），可見該店以前有賣過銀雕畫布，被告甲○○在網站上刊登販賣『銀雕』畫布的廣告並無仿冒或不實，此部分自難指為違法。
（二）依自訴人所提網頁列印資料，被告公司之網頁內容中固刊載有販售「銀雕畫布」之報價單資料，惟此種商品名稱之介紹、價格之標示，外觀上顯非屬商標之使用，被告與自訴人公司以前既有生意往來，被告辯稱：若有人訂貨再向自訴人買，應可採信。是即無從認消費者如依被告公司前開網頁內容向被告甲○○購買「銀雕畫布」，被告甲○○所販售之「銀雕畫布」必為非自訴人生產之仿冒「銀雕畫布」，亦難認被告甲○○非不得從其他廠商購得「銀雕畫布」之真品販售，自難認被告甲○○意圖欺騙他人。
（三）自訴人公司代表人雖叫陳彥維向被告甲○○店裏購得『銀彫』的畫布，惟据自訴人公司代表人 楊銀榮 陳稱：「我是要抓証据」等語（見九十年十一月十四日本院訊問筆錄，即本院卷第廿八頁）。查自訴人公司既是「要抓証据」，而非出於真正購買之意思，因其並無購買之意思，難謂買賣已合致成立，是被告甲○○販賣僅只於未遂，而商標法並未處罰未遂，則被告甲○○亦不構成「販賣仿冒商標商品未遂罪」。又自訴人公司代表人楊銀榮又自承：「沒有到他店裏去抓」等語（見同上九十年十一月十四日本院訊問筆錄，即本院卷第廿八頁），因無到現場，是亦無証据証明被告甲○○有陳列，被告甲○○亦不構成「意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪」。
（四）經原審當庭勘驗自訴人所提被告公司職員謝永安販售與彩雋印刷整合資訊公司陳彥維之畫布二桶，其外包裝紙桶分別有：「不防水銀綢布」印刷字樣、「銀彫５０”４尺」手寫字樣，此有卷附相片可憑，再經證人謝永安於九十年五月二十三日書寫「銀雕」字樣，對照前開包裝紙桶之「銀彫」手寫字樣，就「銀」、「彫或雕」之「周」部分之筆跡並不相同，此復為自訴人代理人 郭家駿 律師所是認，而若該字樣為證人謝永安所書寫，豈有將「銀雕」誤寫為「銀彫」之理，是證人謝永安於九十年八月二十二日原審審理時陳稱：「我並沒有在賣給 彩雋陳 先生的二桶畫布外包裝紙桶上寫銀彫字樣」等語，應屬可信。
（五）依前所述，自訴人所提二桶畫布外包裝紙桶上之字樣，無論是印刷之「銀綢」或手寫之「銀彫」字樣，均與自訴人所主張之商標文字「銀雕」不同，而該二桶畫布上並無任何文字或圖案，並為自訴人代理人郭家駿律師所不否認，且證人謝永安於九十年五月二十三日在原審陳稱：「我賣給彩雋陳先生的畫布是銀綢畫布，我有先打電話給上游廠商問是否有銀雕畫布，但沒有人接，所以我就告訴陳先生沒有銀雕畫布，只有銀綢畫布」等語，復與前開其中一桶外包裝紙桶「銀綢布」印刷字樣相符，又前開外包裝紙桶既已載明為「不防水銀綢布」，若陳彥維所購買的為「銀雕畫布」、證人謝永安如欲以非「銀雕畫布」冒充販售，衡情至愚者亦無在外包裝紙桶上記載與「銀雕畫布」明顯不同之「不防水銀綢布」字樣之理。
（六）自訴人另質疑證人謝永安所開具之估價單、銷貨單、統一發票物品名稱欄均記載「銀雕畫布」而非「銀綢畫布」，惟依證人謝永安於九十年五月二十三日在原審陳稱：「因公司沒有『銀綢畫布』的編號，為了入帳方便，才以『銀雕畫布』為品名入帳」等語在卷，對照前述，陳彥維一開始是訂購「銀雕畫布」，則證人謝永安在估價單上書寫「銀雕畫布」字樣，自屬正當，又對照自訴人所提銷貨單：品名編號欄有不同編號、產品名稱欄有不同之規格記載，其中並有一產品載明為「不防水」，恰與前開外包裝紙桶所貼「不防水」字樣相符，復以電腦列印方式為之等情，證人謝永安前開證述自非不可信，至於統一發票品名欄為配合銷貨單之記載而登載為「銀綢畫布」，亦無何違常理之處，至於證人 林炳宏 於本院雖證述：「（問：你們店裡面有沒有賣銀彫「銀綢」畫布﹖）有的，是什麼時候賣得確切日期我不記得了，因為我賣的材料很多。」（本院九十年十二月五日訊問筆錄）但未具體指明何時、何地賣給何人，自訴人也未提出有關事證其搜證薄弱，自難依此為被告甲○○不利之認定。
綜上所述，被告公司網頁刊載販售「銀雕畫布」，非屬「銀雕」商標之使用，且被告甲○○在網站上刊登販賣『銀雕』畫布的廣告並無仿冒或不實，若有人來買適無貨而立刻向上游或其他店舖叫貨者，亦為商場上常見之事，則被告甲○○在網站上刊登其店內有賣自訴人公司生產之『銀雕』畫布的廣告，與商場習慣並無違背，此部分自難指為違法，復難預測被告必以仿冒自訴人之「銀雕畫布」商品出售予消費者，又被告公司職員謝永安所交付予陳彥維之畫布，其中一桶畫布已在外包裝紙桶上載明為「不防水銀綢布」，並非寫自訴人公司之「銀雕」，自無意藉「銀雕」之名來販售，另一桶畫布之外包裝紙桶上「銀彫」手寫字樣，又非謝永安之字跡，又自訴人因無到現場，是亦無証据証明被告甲○○有陳列，自難認被告甲○○有自訴人所指違反商標法犯行。此外，復查無其他積極確切證據足證被告甲○○有何違反商標法情事，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，自訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十年十二月二十七日
ｋ