裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第37號民事判決
裁判日期：民國106年04月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第37號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 黃照峯 律師複代理人 吳晉漢
王裕程 訴訟代理人 黃健松 被告 徐建 平
徐秋絨 上一人訴訟代理人 周雅閔 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 徐建平 、徐秋絨就如附表所示之土地於民國一０四年十二月二十五日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第一六六一一０號收件，民國一０四年十二月二十八日登記所設定債權額新臺幣壹佰貳拾萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。
被告徐秋絨應將上開最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。本件原告起訴請求塗銷抵押權登記，屬因不動產之物權涉訟，且該抵押權之標的物係位於本院轄區，是本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：㈠被告徐建平迄至民國105年12月7日止，尚積欠原告新臺幣
（下同）400,489元，及如臺灣臺北地方法院101年度司促字第24366號確定支付命令所示利息及督促程序費用（下稱系爭債務），迭經催討均置之不理。豈知被告徐建平未思如何償還系爭債務，反於94年9月5日將其所有如鈞院104年度六簡字第221號確認買賣關係不存在等事件判決（下稱系爭六簡判決）附表所示土地，以買賣為原因移轉登記予訴外人 徐耀南 ，經原告起訴請求確認渠等買賣關係不存在等，並迨系爭六簡判決勝訴確定後，本欲持系爭六簡判決辦理所有權回復登記，並對被告徐建平聲請強制執行，詎於強制執行程序中始知悉被告徐建平竟於系爭六簡判決宣判日（104年12月17日）後之同月28日即以如附表所示地號土地設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告徐秋絨並辦理登記完畢。因被告徐建平除所有如附表所示地號土地外，別無其他財產可供執行，則被告徐建平所為設定系爭最高限額抵押權之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之行為，爰依民法第244條第1、4項規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告徐秋絨自96年迄今近10年之時間，均未向被告徐建平主
張債權，卻於知悉原告就系爭債務訴諸法律行動之際設定系爭最高限額抵押權，依抵押權設定與系爭六簡判決判決時點之緊密，及被告間之親屬關係，顯見系爭最高限額抵押權之設定有為使原告之債權無從受償之意圖甚明。
⒉被告徐建平於系爭六簡判決審理中係稱都是向徐耀南借錢；
且徐耀南亦稱都是向堂哥 徐清山 借錢並給付利息後，將借來的錢給徐建平等語，可知被告間就債權債務說詞反覆，並無可採。
⒊如附表所示編號1地號、應有部分8分之1，及編號2地號
、應有部分4分之1之土地，原分由被告徐建平於93年間以分割繼承及82年間以共有物分割為原因登記取得。被告徐建平於94年間將前開應有部分以買賣為原因移轉登記予徐耀南（此時徐耀南就如附表所示地號土地之應有部分分別為8分之2、4分之2）。之後徐耀南不知何故，於系爭六簡判決宣判之際，將其原本持有如附表所示編號1地號、應有部分
8分之1，及編號2地號、應有部分4分之1之土地，以贈與為原因移轉登記予被告徐建平，復經原告持系爭六簡判決將上開以買賣為原因移轉登記之應有部分辦理回復登記後，此時被告徐建平所有如附表所示地號土地之應有部分分別為
8分之2、4分之2。又系爭六簡判決係於104年12月17日宣判，被告徐建平恐前開以買賣為原因移轉登記之應有部分因系爭六簡判決敗訴而遭原告強制執行，遂與徐耀南及被告徐秋絨合意，旋於同月28日如此緊密之時間點，將前開以買賣為原因移轉登記之應有部分設定系爭最高限額抵押權予被告徐秋絨。則倘徐耀南與被告徐建平間之買賣為真，徐耀南豈有非但不向被告徐建平追索買賣價金，反將自身原持有之應有部分贈與予被告徐建平之理？再者，依被告所提資料，僅能證明被告徐秋絨處分其所有之不動產以清償其保證債務，惟無從知悉被告徐秋絨所負究為一般保證或係連帶保證債務。況據原告所知，被告間所存之債權債務關係，早於98年間即已清償，此由被告徐秋絨迄未就徐耀南與被告徐建平間之虛偽買賣提出訴訟，或逕向被告徐建平請求清償債務以保權益等舉甚明，足彰被告徐建平係為避免遭原告強制執行，而設定高於公告現值甚多之系爭最高限額抵押權予被告徐秋絨之可信度。
三、被告則以：㈠系爭六簡判決係於105年1月27日確定，於系爭六簡判決確
定前，徐耀南仍為如附表所示編號1地號、應有部分8分之1及編號2地號、應有部分4分之1土地之所有權人，自得於系爭六簡判決確定前之104年12月14日將其所有上開土地之應有部分贈與予被告徐建平。嗣被告徐建平再於同月25日以上開土地之原應有部分設定系爭最高限額抵押權予對其同有債權之被告徐秋絨，上開贈與及設定抵押權之行為，皆係在原告取得系爭六簡判決確定前所為之行為，此亦為原告所明知。
㈡被告徐建平於92年間邀同被告徐秋絨為連帶保證人，向臺灣
中小企業銀行股份有限公司借款，嗣被告徐建平自95年11月
8日起即未依約繳付。該筆債務於98年6月29日先由訴外人徐清山代償51萬元，所餘本金及自95年11月8日起算之利息合計1,248,042元，銀行即要求連帶保證人徐秋絨清償，被告徐秋絨乃出售位於新北市○○區○○路○段000巷00號之房地（下稱泰山房地），並以所得價金中之1,248,042元清償被告徐建平之上開債務。被告徐秋絨清償上開債務後，當即對被告徐建平取得1,248,042元之債權，而被告徐建平設定系爭最高限額抵押權予被告徐秋絨，主觀上係為債權人提供擔保，雙方並無通謀脫產之意圖等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告徐建平迄至105年12月7日止，尚積欠原告系爭債務。
㈡被告徐建平之資力不足清償上開債務。
㈢被告徐建平所有如附表所示之土地於104年12月25日設定系
爭最高限額抵押權與被告徐秋絨，雲林縣斗六地政事務所並於104年12月28日辦理登記完畢。
㈣原告係於105年3月7日知悉上開抵押權設定登記情事。
㈤被告徐建平之稅務電子閘門財產所得調件明細表。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：被告間所為上開兩造不爭執第㈢項事實之行為是否為詐害原告之債權？原告依民法第244條第1、4項規定請求，是否有理由？茲論述如下：
㈠按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四
十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅，此項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年度台上字第1941判例意旨參照。本件被告就如附表編號1、2所示之土地之系爭最高限額抵押權設定行為登記日期為104年12月28日。又原告於上開兩造不爭執之第㈣項事實所示之時間始知上開最高限額抵押權設定登記情事，並於105年12月9日向本院提起訴訟，有中華電信股份有限公司數據通信分公司106年2月7日數府三字第1060000201號函及起訴狀在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪認原告知悉系爭事實尚未逾1年，且如附表編號1、2所示之土地之系爭最高限額抵押權設定登記亦未逾10年，核其未逾前開之法定除斥期間，原告自得提起本訴，合先敘明。
㈡復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文；債權人依此規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此觀同條第4項規定即明。又民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年度台上字第1711號判決參照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。經查：
⒈原告主張被告徐建平於93年7月22日與原告簽訂信用貨款，
約定被告徐建平可於一定額度內使用金融卡提款或進行現金轉帳交易，並於次月相當期日需繳還最低應繳金額，相關借款期限、還款金額、繳息方式及利息、違約金之計算等均約定在現金卡信用貸款約定書，詎被告徐建平自94年9月5日起即未依約繳款，迄至105年12月7日止，尚積欠原告系爭債務等語，業據其提出臺灣臺北地方法院101年度司促字第00000號支付命令、確定證明書，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉被告固抗辯渠等間確有借貸之事實，則被告設定系爭最高限
額抵押權，即係有償行為，而非無償行為等語，並提出臺灣中小企業銀行雙和分行函、匯款單、不動產買賣合約書、安信建築經理股份有限公司專戶資金交易及利息結算明細表為證，原告就上開匯款單等形式上之真正均不爭執，依該匯款單、結算明細表所載，可知徐清山於98年6月29日匯款51萬元至被告徐建平所有臺灣中小企業銀行雙和分行之帳戶內，及被告徐秋絨將其所有泰山房地出售價款之其中一部分1,248,042元於98年8月11日匯至上開被告徐建平帳戶。而依證人徐清山證稱：被告徐秋絨委託伊處理泰山房地買賣糾紛事宜，伊遂先至銀行了解情況，中小企銀雙和分行說要先還款51萬元才不會查封拍賣，伊遂先墊付51萬元後，才與仲介公司談判，之後泰山房地順利賣出，即將買賣價款其中120多萬元還給中小企銀雙和分行，剩下130多萬元即匯至伊戶頭，伊再幫忙處理被告徐秋絨目前大埤房地買賣事宜，該房地先前是被告徐秋絨之弟徐建平所有，因欠兆豐銀行貸款100多萬元，伊即用該130多萬元予以清償，之後即將大埤房地過戶給被告徐秋絨，並扣除上開代墊款，及相關費用後，尚不足19多萬元。伊處理上開事務期間均未與被告徐建平接觸，且伊並不清楚中小企銀雙和分行借款情況，只知是被告徐秋絨以泰山房地擔保被告徐建平借款，銀行已經催收欲拍賣，所以被告徐秋絨不賣泰山房地也不行，因被告間並無聯絡，故伊處理上開事宜也與被告徐建平無聯絡。伊僅處理到大埤房地買賣事宜後，即沒有插手被告間事務，故系爭最高限額抵押權並非伊處理，也不曾帶被告徐秋絨至代書處辦理系爭最高限額抵押權設定事宜等語，而證人徐清山與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，自堪信為真實。則依證人徐清山上開證述，至多僅能證明被告徐秋絨係因擔保被告徐建平向中小企銀雙和分行之借款，而出售泰山房地予以清償而已，尚難認係被告 徐清平 向被告徐秋絨於98年8月間借貸100多萬元用以清償該部分借款，則被告間究否有借貸一事，即有可疑。縱認被告所稱上開借貸之情為真，惟被告間亦係先有該筆債權債務關係存在，此後別無其他債權發生，則被告徐建平於104年12月25日方將其所有如附表一編號1、2所示之土地設定系爭最高限額抵押權予被告徐秋絨，復再參酌被告徐建平於本院106年3月1日審理時陳稱：伊因欠臺灣企銀約100多萬元無法還款，遂口頭一直請求姊姊徐秋絨將泰山房地賣掉還款，被告徐秋絨才將泰山房地賣掉幫伊還款，伊係請被告徐秋絨幫忙還錢，並告知等伊將來有賺錢時再慢慢還給她。之所以會設定系爭最高限額抵押權予被告徐秋絨，是因伊欠哥哥徐耀南錢，而將名下土地移轉登記給徐耀南，卻遭原告提起訴訟，在未判決前，為了讓被告徐秋絨代償的錢有所保障，才會設定系爭最高限額抵押權登記予被告徐秋絨等語；被告徐秋絨於同日審理時陳稱：被告徐建平因要做生意沒有錢，請伊賣泰山房地給他做生意，並還臺灣企銀
100多萬元。被告徐建平說他會還伊錢，但沒說何時還，只說等他有錢就會還伊錢。伊請徐清山幫忙處理泰山房地出售事宜，但都沒有拿到錢。伊不知為何被告間會設定系爭最高限額抵押權，被告徐建平沒有跟伊說什麼，證件是伊交給徐清山去辦理，由徐清山去設定抵押。當初被告徐建平拜託伊賣房子幫他還銀行貸款時，並沒有說要設定抵押權給伊的事情，只說等到他有錢時就會還伊錢而已等語，顯然被告於借款當時並無設定系爭最高限額抵押權之意思，僅因被告徐建平因前遭原告提起確認買賣關係不存在等事件（本院104年度六簡字第221號），在該訴訟事件審理過程中，被告徐建平為保障被告徐秋絨上開代償之保障，渠等始設定系爭最高限額抵押權。是渠等所為系爭最高限額抵押權之設定應屬無對價關係，揆諸前開判例意旨，自屬無償行為。被告空言辯稱渠等間確有借貸之事實，則被告設定系爭最高限額抵押權，即係有償行為，而非無償行為等語，尚乏所據，洵無足取。
⒊又被告徐建平於104年間有薪資所得共計224,400元，另其
名下有如附表編號1、2所示土地，及門牌號碼：雲林縣○○鄉○○村○○000號房屋，公告及課稅現值共計1,606,550元，有被告徐建平之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽，雖被告徐建平名下原有財產之總額為1,830,950元，然其亦於如附表編號1、2所示土地設定系爭最高限額抵押權，顯已不足清償被告徐建平積欠原告系爭債務。何況，被告徐建平亦自認其資力不足清償系爭債務，故被告徐建平將其所有如附表一編號1、2所示土地設定系爭最高限額抵押權與被告徐秋絨，自將致原告之債權無法受償，有害及原告之債權，是原告依民法第244條第1項請求撤銷被告徐建平、徐秋絨就如附表所示之土地於104年12月25日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第166110號收件，104年12月28日登記所設定系爭最高限額抵押權行為，及請求被告徐秋絨應將系爭最高限額抵押權登記塗銷，洵屬有據，均應准許。
六、從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告徐建平、徐秋絨就如附表所示之土地於104年12月25日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第166110號收件，104年12月28日登記所設定系爭最高限額抵押權行為，於法洵屬有據，應予准許。再按，撤銷權兼具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已據而履行詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，因此，原告併請求被告徐秋絨應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，亦屬依法有據，併准許之，爰判決如主文第1、
2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年4月24日
民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月24日
書記官林惠鳳附表：
┌─┬────────────────┬───┬────┬────┬────┬─────────┬──────┐│編│土地坐落│面積│被告徐建│抵押權人│抵押權設│抵押權登記日期及登│共同擔保債權││號├───┬────┬───┬───┤（平方│平所有之││定之權利│記字號（民國）│總金額│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│公尺）│權利範圍││範圍││（新臺幣）│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│1│雲林縣○○○鄉○○○段│274-8│9,608│8分之2│徐秋絨│8分之1│104年12月28日斗地│1,200,000元│├─┤││├───┼───┼────┤├────┤普字第166110號│││2││││274-34│255│4分之2││4分之1│││└─┴───┴────┴───┴───┴───┴────┴────┴────┴─────────┴──────┘