裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1898號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1898號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告潘怡方選任辯護人趙乃怡律師被告洪隆偉選任辯護人 馬中琍 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第569號，中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5206號、103年度偵字第5210號、103年度偵字第5211號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪隆偉明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年9月底、10月初某日，在不詳地點，以不詳方式取得純質淨重逾20公克（毛重約900公克）愷他命10包，將之攜回其位在臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處（下稱雙園街住處）藏放而非法持有之，並於持有期間從中拿取部分愷他命供己施用。嗣於同年10月2日16時許，經警持搜索票至其雙園街住處執行搜索，而扣得其所持有第三級毒品愷他命10包（含塑膠包裝袋10只，驗前總毛重886.63公克，塑膠包裝袋總重11.84公克，取樣0.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重874.65公克，驗前總純質淨重857.29公克，下稱扣 案愷 他命），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據（並未援引被告洪隆偉於警詢及檢察官偵查中之供述、證人潘怡方於警詢及檢察官偵查中之證述），檢察官、被告洪隆偉及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第73至77頁），且檢察官、被告洪隆偉及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第102至106頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、再我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。又傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用。是被告洪隆偉及其辯護人雖主張被告洪隆偉於警詢及102年10月3日檢察官偵查中之供述、證人潘怡方於警詢及102年10月3日檢察官偵查中之證述無證據能力，然本院並未以之作為認定被告犯罪事實之依據，自無論述其證據能力之必要，惟仍可以之作為彈劾證據，併予敘明。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告洪隆偉於原審及本院審理時坦承：
扣案愷他命係伊所有，伊於102年9月底、10月初取得重量約900餘公克 之愷 他命，伊取得後從中拿取部分愷他命施用，102年10月2日為警查扣之愷他命係 伊施用 所餘等語不諱（見原審卷第161至162頁、第192頁、第195頁背面、本院卷第72頁）。再警方持搜索票，至被告洪隆偉雙園街住處執行搜索，扣得其所持有扣案愷他命，且前開扣案愷他命，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：外觀檢視均為白色細晶體，驗前總毛重886.63公克（塑膠包裝袋總重11.84公克），以拉曼光譜法鑑定均呈第三級毒品愷他命陽性反應，隨機抽取其中1包取樣0.14公克，以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗，檢出確含第三級毒品愷他命成分，純度為98%，推估10包驗前總純質淨重857.29公克等情，有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局102年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵字10869號卷第93至112頁、第170頁）， 足佐 被告洪隆偉此部分任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告洪隆偉所持愷他命係其在不詳地點以不詳方式取得，並非與潘怡方共同持有，論述如下：
1.被告洪隆偉於原審審理時供稱：99年至103年間，伊與潘怡方為男女朋友，交往時，伊與潘怡方均有 施用愷 他命，扣案愷他命並非伊與潘怡方一起購買，伊將該等愷他命放在包包裡，潘怡方不會翻伊東西，所以潘怡方不知家裡有那麼有多毒品，亦不知該等愷他命來源，伊外出時會將一小 包愷 他命放在桌上讓潘怡方施用等語（見原審卷第151頁、第157頁及背面、第162頁背面），證人潘怡方於原審審理時證稱：
99年至102年底間，伊與被告洪隆偉為男女朋友，伊斷斷續續住在被告洪隆偉雙園街住處，伊跟被告洪隆偉均有施用愷他命，伊至警局時，經警察告知才知警方於102年10月2日在被告洪隆偉雙園街住處搜索查扣10包愷他命之事，伊並未與被告洪隆偉共同出資購買該等愷他命等語（見原審卷第
143頁、第147至148頁）。觀諸二人前開所述，渠等就潘怡方並未出資購買扣案愷他命，潘怡方不知被告洪隆偉持有
8、900公克愷他命等節所述相符，足可互佐信實。再警方
102年10月2日16時許，持搜索票至被告洪隆偉雙園街住處搜索時，僅有被告洪隆偉身處該處內，至被告潘怡方則係於同日18時許，在 基隆 市○○區○○路遭警拘提，經其同意而搜索所使用汽車，並於同日19時許，持搜索票帶同至其位在基隆市○○區○○街○○號住處執行搜索等情，有上開搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、潘怡方之自願受搜索同意書在卷可按（見偵字10869號卷第93至99頁、偵字10869號卷第93至97頁、第99至102頁）。由前開搜索被告洪隆偉雙園街住處時未見潘怡方在場，且就潘怡方另核發搜索票搜索其位在基隆住處，而潘怡方亦在基隆遭警拘提等情觀之，可佐證人潘怡方所述其未久居被告洪隆偉雙園街住處一情。故並無積極事證可證被告洪隆偉所述102年9月底、10月初其取得約900公克愷他命時，潘怡方住居或長期身處在被告洪隆偉雙園街住處，因而知悉該處放置大量愷他命之事，尚難認被告洪隆偉所持 前開愷 他命係與潘怡方共同持有。
2.又被告洪隆偉於102年10月3日警詢時供稱：伊於102年10月1日，在臺北市中山區某汽車旅館，以新臺幣（下同）27萬5,000元向綽號「 秦森 」之 葉聿森 購買1,000公克，購毒款項伊與潘怡方均有出資，伊與潘怡方均有從中拿取施用，扣案愷他命係伊與潘怡方施用所餘云云（見偵字10865號卷第16至18頁、第24頁），然其於同日檢察官偵查時則改稱：
扣案愷他命係伊向葉聿森購買，但伊尚未交付價金予葉聿森等語（見偵字10865號卷第71至72頁）。被告洪隆偉雖陳稱扣案愷他命購自葉聿森，然就係其個人購買或與潘怡方共同購買、是否給付價金等情所述不一，則其前開所述必有不實之處。再被告洪隆偉於原審審理時供稱：扣案愷他命係伊友人「大支」於102年9月底、10月初，交付約900公克愷他命予伊抵債，伊取得後從中拿取部分施用後所餘，該等愷他命並非伊與潘怡方一起購買，伊與潘怡方均未曾向葉聿森購買愷他命等語（見原審卷第151頁、第156頁背面、第157頁、第159頁背面至160頁、第161頁至162頁），其此部分供述所持愷他命之來源與前開警詢、檢察官偵查時所供迥異。蓋被告洪隆偉所持愷他命來源一節，實屬單純客觀事實，被告洪隆偉應無誤認之虞，而其對此竟為前開迥異不一之陳述，可見其前開所言未盡確實，自難遽信。雖證人潘怡方於102年10月3日檢察官偵查時，經檢察官詢問為何於洪隆偉雙園街住處扣得扣案愷他命一節，證稱該等愷他命係被告洪隆偉於102年10月1日向葉聿森取得，葉聿森先交付愷他命予被告洪隆偉，102年10月2日晚上才要來收錢，但伊與被告洪隆偉為警查獲，所以還未算錢等語（見偵字10868號卷第127頁）。比對證人潘怡方證述扣案愷他命係被告洪隆偉向葉聿森取得，被告洪隆偉尚未交付購毒款項一節，似與被告洪隆偉於檢察官偵查中所述情節相符，然依證人潘怡方所述情節，扣案愷他命係由被告洪隆偉與葉聿森交易，潘怡方並未提及自身參與其中，則前開情事是否其親自見聞抑或聽聞被告洪隆偉轉述，尚有疑義。況證人潘怡方於原審審理時證稱：伊至警局時，經警察告知， 伊才 知在被告洪隆偉雙園街住處搜索查獲扣案愷他命等語（見原審卷第147頁），由此可見，證人潘怡方既係事後始知被告洪隆偉持有扣案愷他命，則其所述被告洪隆偉取得該等愷他命一節，自難認確實，更遑論以此佐證被告洪隆偉此部分所述情節。而被告洪隆偉所稱葉聿森於102年10月1日販 賣愷 他命犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以罪嫌不足，而以102年度偵字第12328號不起訴處分一節，有前開不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第78至79頁），亦見被告洪隆偉此部分所述並無事證足佐，則被告洪隆偉供述所持愷他命係向葉聿森購買一節既無可信，其所稱潘怡方就該等購毒價金亦有出資一節自屬無據，自難以此認定潘怡方與被告洪隆偉共同持有本案愷他命。又因被告洪隆偉所述不論係向葉聿森購買或「大支」交付抵債而取得愷他命等節，均無其他事證可佐，自難遽信，因而僅能認定被告洪隆偉係在不詳地點、以不詳方式取得愷他命。
㈢並無事證可認被告洪隆偉意圖營利而販入所持愷他命或於持
有愷他命過程中意圖販賣而賣出，尚難以販賣愷他命未遂罪相繩：
1.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類型皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，其中3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品。
2.被告洪隆偉於警詢、102年10月3日檢察官偵查時雖曾供稱：伊所持愷他命大部分供己及潘怡方施用，有時若朋友需要，伊會以成本價轉讓予有需要之友人，伊目前僅轉讓愷他命予邱姓男子云云（見偵字10865號卷第17頁、第73頁）。依被告洪隆偉前開所述，其取得愷他命之初並無營利意圖，而其嗣後縱有交付愷他命予他人之舉，亦僅收取成本價，未見營利意圖。況被告洪隆偉於103年3月21日檢察官偵查時及原審審理時推翻前述，改稱：伊並無轉讓或販賣愷他命，伊於警詢及檢察官偵查中所述轉讓愷他命予邱奕鎧係因警方告知伊承認轉讓且指認上游可獲減刑或緩刑，伊才配合警方依照邱奕鎧筆錄內容陳述，且怕於檢察官訊問時所述與警詢不同恐被收押等語（見偵字5206號卷第17頁、原審卷第153至
155頁）。被告洪隆偉於此甚且否認交付所持愷他命予他人之情，更無法以此證明其於取得愷他命之初或持有過程中有何營利意圖。故被告洪隆偉之供述，尚無法證明其基於營利意圖取得或持有愷他命。
3.被告洪隆偉於警詢及原審審理時供稱：伊與被告潘怡方均有施用愷他命，本案伊持有之愷他命係供伊及潘怡方施用，扣案愷他命係施用所餘等語（見偵字10865號卷第17頁、原審卷第156頁背面、第157頁背面、第162頁背面），而其與潘怡方於102年10月2日分別為警採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗後，均呈愷他命類陽性反應一情，有該公司於103年10月15日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（被告洪隆偉部分見偵字10865號卷第92至94頁；潘怡方部分見偵字10868號卷第149至151頁），足佐被告洪隆偉所稱其與潘怡方確均有施用第三級毒品愷他命毒品一情為實。再被告洪隆偉於原審審理時供稱：伊與潘怡方2人每日約施用10至20公克愷他命等語（見原審卷第158頁），與證人潘怡方於原審審理時證稱：伊與被告洪隆偉2人每日約施用10至20公克愷他命等語（見原審卷第148頁背面），2人所述施用愷他命數量相符。雖行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前行政院衛生署管制藥品管理局，下稱藥管局）97年10月2日管檢字第0000000000號函就愷他命每日施用之最大耐受度一節表示：藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克，曾有以靜脈注射或肌肉注射愷他命900至1,000毫克而致死之案例等語，可知被告洪隆偉所述其與被告潘怡方施用愷他命數量，超出一般藥物濫用者施用劑量甚多，然前揭函文所示內容係針對一般施用劑量而為說明，並非代表所有施用愷他命情形。且人體每日可耐受之愷他命劑量、最低致死劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況，或接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素影響，係依個案而異一節，亦有藥管局97年12月1日管檢字第0000000000號函可參，而依被告洪隆偉於原審審理時供稱其自98、99年開始施用愷他命等語（見原審卷第157頁背面），證人潘怡方於原審審理時證稱：
伊於99年間認識被告洪隆偉，當時伊與被告洪隆偉均有施用愷他命等語（見原審卷第142頁背面、第143頁背面），可見至102年10月間，被告洪隆偉與潘怡方施用愷他命時間長達3、4年，尚難排除渠等因個人體質、使用頻率、接觸時間甚長等因素，而有較高耐受度，尚難逕以前開函文所稱一般施用愷他命耐受度遠低於被告洪隆偉所稱施用數量，即遽認被告洪隆偉所言施用情節必屬不實。而依被告洪隆偉於原審審理時供稱其於102年9月底、10月初取得約900餘公克愷他命一節推算，迄至其於同年10月2日為警查獲時，遭警扣得總實稱毛重886.63公克愷他命，被告洪隆偉持有期間減少約10餘公克愷他命，該等減少數量並未超逾被告洪隆偉所稱其與潘怡方施用之數量，故其辯稱所愷他命供己及潘怡方施用一節，非無可採。況既無事證可認被告洪隆偉基於意圖營利取得愷他命或於持有過程中起意販賣，縱被告洪隆偉誇大其與潘怡方施用數量，亦無法據此反推被告洪隆偉有何販賣愷他命未遂犯行。
4.被告洪隆偉於原審審理時雖稱其每次購買愷他命數量不一，
5、10、15、20公克均有，若心情煩悶會買較多，抽完便去買，一天的量會超過20公克，伊怕買越多抽越多，所以不會多買等語（見原審卷第156頁、第158頁），被告潘怡方於原審審理時證稱：伊每次約買5公克或10公克愷他命，抽完再買，被告洪隆偉購買數量亦差不多等語（見原審卷第148頁面）。觀諸其等所述每次購毒數量，遠低於被告洪隆偉本次取得愷他命之數量，惟被告洪隆偉與潘怡方前述情節係指其等「購買」愷他命之情形，然並無證據可認此次被告洪隆偉所持愷他命係「購買」而來，自難與其等所述「購買」愷他命情節相比，更無法以被告洪隆偉此次取得之愷他命數量遠大於其以往購買供己施用之數量，而推論其此次取得愷他命即有販賣意圖。
5.依卷附扣押物品目錄表及扣案物品照片（見偵字10869號卷第97至99頁、第112至114頁），可知警方查獲被告洪隆偉時，另扣得電子磅秤1臺、塑膠包裝夾鏈袋5大包（0號夾鏈袋2大包、1號夾鏈袋1大包、3號夾鏈袋1大包、4號夾鏈袋1大包）、計算機1臺、門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡1枚）、現金30萬9,000元。惟被告洪隆偉於警詢、檢察官偵查及原審審理時供稱：3號夾鏈袋係潘怡方裝盛首飾所用，其餘夾鏈袋係伊分裝愷他命以便施用，電子磅秤係秤量愷他命，計算機用於一般算帳，行動電話係聯繫親友等語（見偵字10869號卷第62至63頁、第119至120頁、原審卷第192頁及背面），且被告潘怡方於原審審理時供稱：3號夾鏈袋係伊裝盛首飾之用等語（見原審卷第192頁），與被告洪隆偉所述3號夾鍊袋用途相符，可佐被告洪隆偉所言非虛，自難認該3號夾鍊袋與被告洪隆偉持有愷他命有何關聯。其餘夾鍊袋、電子磅秤、計算機、行動電話，均為日常生活用品，一般人均會持有使用，縱依被告洪隆偉所述，夾鍊袋及電子磅秤亦僅其施用愷他命時所用，復無證據證明前開物品與販賣愷他命有關，自不足以此證明被告洪隆偉有何販賣愷他命之意。再被告洪隆偉於警詢雖稱：扣案現金中20萬元係潘怡方所有，另10萬9,000元係伊所有等語（見偵字10869號卷第62頁），而於原審審理時則稱：扣案現金均係伊所有，隔日欲至市場補貨，需用現金，故放置現金在家，伊於警詢時稱扣案現金中20萬元為潘怡方所有，係想若稱一部分是潘怡方所有，看是否能將現金先拿回來，讓伊哥哥去補貨等語（見原審卷第160頁背面）。被告洪隆偉就扣案現金所屬一節所述固有不一，然現金來源用途甚多，公訴意旨並未舉證證明該等現金來源及用途與被告洪隆偉持有愷他命有何關聯，自不得僅因被告洪隆偉就扣案現金所屬一節所述不一，即推論其有何販賣愷他命未遂犯行。
6.末者，依公訴意旨所稱被告洪隆偉、潘怡方於102年8月24日販賣愷他命予邱奕鎧，而警方於102年10月2日，在被告洪隆偉雙園街住處查扣之愷他命係被告洪隆偉、潘怡方於同年10月1日購得等語，可見公訴意旨係指被告洪隆偉係於販售愷他命予邱奕鎧之後，始另行購買扣案愷他命。姑不論並無事證足以認定被告洪隆偉、潘怡方確有販售愷他命予邱奕鎧（詳下貳、無罪部分所述），且被告洪隆偉是否販售、交付愷他命予邱奕鎧一節，與其嗣後持有愷他命之舉，分屬二事，自難以其一度供述其與邱奕鎧間交付愷他命等情，而推論其嗣後取得及持有愷他命之意圖，此部分亦不足為公訴意旨所指被告洪隆偉販賣愷他命未遂犯行之佐證。
7.綜上所述，被告洪隆偉並未供述基於營利益圖而取得愷他命或於持有過程中起意販賣，復無其他積極證據足以證明被告洪隆偉確有販賣愷他命未遂犯行，公訴意旨遽以被告洪隆偉持有大量愷他命一節而指其涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，自屬無據。
㈣綜上所述，被告洪隆偉持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第
三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上，核被告洪隆偉所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告洪隆偉前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未恰，論述如上，惟社會基本事實相同，且業已告知被告變更起訴法條俾其防禦（見原審卷第136頁、第175頁），爰依法變更起訴法條。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟犯同條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪之行為人所供出之毒品來源，如經職司犯罪偵查之檢察官偵查後，認為罪嫌不足，並處分不起訴者，則偵查機關並未因該毒品犯罪行為人所供出之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即與該條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。被告洪隆偉固曾於102年10月3日警詢及檢察官偵查時供稱所持之愷他命係向葉聿森購得，並指認葉聿森等情（見偵字10865號卷第16至17頁、第23至25頁、第71至72頁），然其嗣後翻異前詞，改稱所持愷他命係綽號「大支」之人交付抵債等語（見原審卷第156頁背面至157頁、第160頁背面至161頁），且其所指稱葉聿森涉犯販賣愷他命之犯行，亦經臺灣臺北地方法院檢察署以罪嫌不足而為不起訴處分在案，復無其他證據資料足認葉聿森確為被告洪隆偉所持愷他命之來源等情，業如前述，自難認被告洪隆偉符合毒品危害防制條例第17條第
1項所定減輕或免除其刑之情形。㈢扣案被告洪隆偉所持有之第三級毒品愷他命10包（驗前總淨
重874.79公克，純度為98%，總純質淨重857.29公克），屬違禁物，及包裝袋10個，因難以與其 內愷 他命析離，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。另扣案之3號夾鏈袋1大包，係潘怡方所有，與本件被告洪隆偉持有愷他命之犯行無關；扣案計算機1臺、電子磅秤1臺、其餘夾鏈袋4大包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、現金30萬9,000元，雖均為被告洪隆偉所有，惟該等物品均與被告洪隆偉前開持有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關，已如前述，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告潘怡方（綽號「小米」）明知愷他命係屬毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於與被告洪隆偉共同意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡，而向綽號「秦森」之葉聿森販入扣案愷他命，以伺機售出，因認被告潘怡方涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡被告潘怡方、洪隆偉又共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯
意聯絡，於102年8月24日，分別以門號0000000000號、門號0000000000號行動電話與邱奕鎧聯繫後，再由被告洪隆偉於同日23時許，前往臺北市○○區○○○路○段環南市場土地公廟旁交付愷他命之方式，共同以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1小包予邱奕鎧，因認被告潘怡方、洪隆偉涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨所舉證據並無法證明被告潘怡方與洪隆偉共同持有扣案愷他命一節，業於前開「壹」部分認定明確，尚難認被告潘怡方有何公訴意旨一㈠所指與被告洪隆偉共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行。
五、公訴意旨另指被告潘怡方、洪隆偉涉有前開一㈡所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以證人邱奕鎧於102年10月3日警詢、偵查中之證述、被告洪隆偉及潘怡方於警詢時及102年10月3日偵查中之供述及證述、證人即查獲本案及為證人邱奕鎧製作警詢筆錄之員警 吳政益 於偵查之證述、被告潘怡方使用之0000000000號行動電話與被告洪隆偉使用之0000000000號行動電話於102年8月24日19時5分23秒之通訊監察譯文、被告潘怡方使用之0000000000號行動電話與證人邱奕鎧使用之0000000000號行動電話於102年8月24日22時47分27秒之通訊監察譯文為其論據。訊據被告洪隆偉、潘怡方均堅詞否認有何共同販賣愷他命予邱奕鎧犯行。被告洪隆偉辯稱：伊只與邱奕鎧見過一次面，該次係交付被告潘怡方販售之美顏飲予邱奕鎧，伊並無交付愷他命予邱奕鎧，伊警詢及102年10月3日偵查所述係怕遭羈押而配合警方所為等語。被告潘怡方辯稱：當時伊從事美顏飲直銷，伊只是販售美顏飲予邱奕鎧，被告洪隆偉並未於102年8月24日交付愷他命予邱奕鎧，伊所為警詢筆錄係受到員警吳政益之誘導，製作筆錄前，吳政益叫其等至小房間，要其等指認葉聿森為販毒上游，並交付邱奕鎧之筆錄予其等觀看，要其等隨便認一條轉讓，不然要叫檢察官羈押，警察又稱若偵訊陳述不一樣會被收押，所以伊才於偵訊時為相同陳述等語。
六、經查：㈠被告潘怡方（標示A部分）持用0000000000號行動電話與被
告洪隆偉（標示B部分）持用0000000000號行動電話於102年8月24日19時5分23秒為附表一所示對話，另被告潘怡方（標示A部分）持用0000000000號行動電話與邱奕鎧（標示
B部分）持用0000000000號行動電話於102年8月24日22時47分27秒為附表二所示對話等情，業據被告洪隆偉、潘怡方於本院審理時供 陳在卷 （見本院卷第72頁背面至73頁），且經證人邱奕鎧於原審審理時證述明確（見原審卷第177頁背面），復有通訊監察譯文在卷可按（見偵字10869號卷第28至30頁），故被告洪隆偉、潘怡方確有為前開通訊監察譯文所示對話一節，首堪認定。
㈡被告洪隆偉於原審審理時證稱：102年8月24日，被告潘怡
方在基隆，邱奕鎧來電係伊接聽，邱奕鎧稱要買美顏飲，同日19時5分之通訊監察譯文中，被告潘怡方稱「你就算他便宜就好了，你就照給那個瘋女人方式跟他講就好了」，係指以1組5,000元價格賣給邱奕鎧，後來 伊有 與邱奕鎧見面，交付1組30罐美顏飲予邱奕鎧，並向其收取5,000元，此係伊跟邱奕鎧第一次見面，在此之前，伊不認識邱奕鎧等語（見原審卷第150頁背面至151頁、第153頁、第159頁）。
被告潘怡方於原審審理時證稱：伊於102年間在酒店與邱奕鎧認識，當時伊在酒店作傳播兼職美顏飲直銷，邱奕鎧係酒店客人，伊打數通電話向邱奕鎧推銷美顏飲，之後邱奕鎧才答應向伊購買1組30罐之美顏飲，102年8月24日22時47分之通訊監察譯文係邱奕鎧向伊購買美顏飲，因伊在基隆，所以請其與被告洪隆偉聯絡。同日19時5分之通訊監察譯文係被告洪隆偉向伊稱邱奕鎧來電，詢問伊是否要交付美顏飲予邱奕鎧，伊稱是，並交代要算邱奕鎧便宜一點即5,000元，譯文中所稱「瘋女人」係伊之前同事，伊係以5,000元價格賣給「瘋女人」，所以伊要被告洪隆偉照該價錢。後來被告洪隆偉拿了1組30瓶美顏飲給邱奕鎧，並將向邱奕鎧收取之5,000元交予伊。102年8月24日之前，被告洪隆偉沒有見過亦不認識邱奕鎧，當日係配合邱奕鎧下班時間，才會在22、23時交付美顏飲予邱奕鎧等語（見原審卷第137至139頁、第142頁背面、第143頁背面至146頁）。證人邱奕鎧於原審審理時證稱：伊與被告潘怡方有為102年8月24日22時47分通訊監察譯文所示之對話，該等對話係在講美顏飲，伊與被告潘怡方約於102年6月間，在林森北路某酒店認識，本案發生前，伊與被告潘怡方只在酒店包廂見過一次面，當時被告潘怡方自稱「小米」，向伊推銷健康食品，亦有留電話予伊，後來有打1、2通電話向伊推銷美顏飲，當時伊並未表示欲購買，伊於102年8月24日以電話與被告潘怡方聯繫購買1組美顏飲，之後伊打電話予被告潘怡方相約見面拿美顏飲，但係1名男生接聽，該男生稱其係被告潘怡方男友，可以直接向其拿美顏飲，問伊幾點方便，伊當時稱約22時會從公司回到 萬華 ，後來被告潘怡方便撥打電話予伊，即前開102年8月24日22時47分通訊監察譯文所示對話，詢問伊為何未出現，伊稱公司臨時有事延誤，此際欲從公司回萬華，當天伊將近23時回到萬華，於23時左右，在環河南路環南市場附近與被告洪隆偉見面，洪隆偉拿1組約30瓶之美顏飲予伊，伊付了約5,000元，此為伊與被告洪隆偉第一次見面，在此之前，伊並不認識被告洪隆偉，之前被告潘怡方與伊見面時，有稍微向伊提到價錢大約5、6千元或6、7千元，而5,000元之價格係當日伊到場後，經被告洪隆偉告知等語（見原審卷第177頁背面至179頁、第183至184頁）。
觀 諸渠 等所述，就邱奕鎧因被告潘怡方數度向其推銷美顏飲，邱奕鎧始向被告潘怡方購買美顏飲，而由被告洪隆偉與邱奕鎧聯絡交付美顏飲事宜，被告潘怡方交代被告洪隆偉向邱奕鎧收取較低價金，嗣後實際交易美顏飲之數量為1組、價格為5,000元等節大致相符。再證人洪隆偉於原審審理時證稱：伊交予邱奕鎧1組美顏飲，1組3盒，1盒10瓶，每盒外包裝為紙盒，印象中紙盒為紅色，打開紙盒才能見到美顏飲，每一瓶美顏飲係紅色圓形玻璃瓶裝，伊以美顏飲專用紅色紙提袋裝3盒美顏飲交予邱奕鎧等語，並當庭比劃單瓶美顏飲之長寬，經測量為12至13公分長、4至5公分寬（見原審卷第176至177頁），與證人邱奕鎧於原審審理時經隔離訊問後證稱：被告洪隆偉交付之美顏飲係以3個紅色紙盒裝盛，紙盒側面有字，1盒10瓶，瓶身為暗橘色，瓶身外面有貼紙等語，並當庭比劃單瓶美顏飲之長寬，經測量為12至13公分長、4公分寬等情（見原審卷第180至181頁、第184至185頁）。2人就美顏飲係以紙盒包裝，每盒10瓶，其等交易1組係指3盒所述亦無歧異，佐以卷附被告潘怡方之美麗概念國際有限公司名片、被告潘怡方於102年3月24日到職擔任區域經銷職務之逆時奇肌（美麗概念）國際有限公司員工在職證明書、逆時奇肌美麗概念國際及美顏飲之介紹說明、美顏飲產品之廣告（見原審卷第56頁、第209至211頁、第214至215頁），可佐被告潘怡方所稱其於102年間兼職販售美顏飲一節非虛。由上各節，堪認被告潘怡方、洪隆偉辯稱102年8月24日係交易美顏飲一節，尚可採信。至證人邱奕鎧證稱其於102年8月24日才確定要買美顏飲等語（見原審卷第179頁背面），與被告潘怡方所稱102年8月24日前幾日，邱奕鎧與伊通電話稱要向伊買美顏飲等語（見原審卷第145頁），就邱奕鎧何時向被告潘怡方訂購美顏飲一節略有出入。然證人邱奕鎧於原審審理時亦證稱：102年8月24日前1、2天，被告潘怡方打電話向伊推銷美顏飲，伊當時沒有確定向其購買等語（見原審卷第177頁背面、第
179背面），足佐被告潘怡方所稱其於102年8月24日前數日邀約邱奕鎧購買美顏飲一節非虛。而依被告潘怡方及證人邱奕鎧於原審審理時均提及被告潘怡方數度向邱奕鎧推銷美顏飲一節（被告潘怡方部分見原審卷第144頁背面；證人邱奕鎧部分見原審卷第179頁背面），可見被告潘怡方亟欲鼓吹邱奕鎧購買美顏飲，則雖證人邱奕鎧證稱其於102年8月24日前1、2日被告潘怡方邀約時並未確定購買，惟被告潘怡方非無可能因主觀亟欲達成交易而曲解邱奕鎧斯時已欲購買，且邱奕鎧嗣後確有聯絡交付美顏飲之舉，被告潘怡方因而認為邱奕鎧於102年8月24日前數日其向之邀約時即已洽購美顏飲，尚非悖理，尚難執此指摘二人所述不實。又證人邱奕鎧於103年3月20日檢察官偵查時證稱：「問：（提示士林地檢102年度偵字第10869號卷第30頁）這是否你跟潘怡方對話內容？是，這是我們在講美顏飲，當初我在跟他碰面時，他就有拿出美顏飲的廣告給我看，他有說要給我試喝，當下我沒有拿」等語（見偵字5206號卷第11頁），可見證人邱奕鎧係針對檢察官提示其與被告潘怡方通訊監察譯文而為陳述，證人邱奕鎧此時所稱交付美顏飲廣告之人當指被告潘怡方無疑，公訴人認證人邱奕鎧前開所述係指102年8月24日與被告洪隆偉見面情節（見原審卷第196頁），並據此指摘證人邱奕鎧所述不實云云，自屬無據。
㈢證人邱奕鎧於102年10月3日警詢、檢察官偵查時之證述不
具可信性，不足為公訴意旨所指前開一㈡所示被告洪隆偉、潘怡方共同販賣第三級毒品愷他命犯行之佐證：
1.證人邱奕鎧雖於102年10月3日警詢時證稱：102年8月24日19時或20時左右，伊以0000000000號行動電話與綽號「小米」女子所使用0917號開頭之行動電話聯繫，當時係「小米」老公接聽，伊問其在不在萬華，「小米」老公稱在，本來伊與「小米」老公約22時左右，到臺北市萬華區環南市場，伊欲以1,500元向其購買1小包重量不詳之第三級毒品愷他命，後來伊因有事未準時到達，「小米」於同日22時47分27秒，以其所使用0000000000號行動電話撥伊所使用0000000000號行動電話，問伊為何沒有出現，伊稱因臨時有客戶，所以無法依約到達，「小米」便要伊再與其老公約。伊約於23時回到萬華，又以伊所使用0000000000號行動電話，撥打「小米」所使用0917開頭之行動電話，由「小米」老公接聽，其等約在臺北市○○區○○○路○段環南市場土地公廟旁邊，約過10分鐘左右，伊在環南市場土地公廟前，以1,500元之代價，向「小米」老公購買1小包重量不詳之第三級毒品愷他命等語，並指認被告潘怡方、洪隆偉即分別為「小米」及「小米」老公在卷（見偵字10868號卷第17至28頁）。於同日檢察官偵查時證稱：伊於102年8月24日打電話時係被告洪隆偉接聽，伊與其相約22時在環河南路2段環南市場見面，伊要向其購買愷他命，後來伊因有事耽擱，所以22時未出現，22時47分時，被告潘怡方打電話予伊，詢問何以22時伊未出現，伊告知公司有事會晚點到，約23時餘許，到環河南路2段，伊繼續打電話聯繫被告洪隆偉，過約將近10分鐘，被告洪隆偉騎機車到場，伊向其購買1,500元愷他命，伊不清楚實際重量等語，並再次指認被告潘怡方、洪隆偉之相片在卷（見偵字10868號卷第121頁）。觀諸證人邱奕鎧前開所述，其二度證稱有於102年8月24日向被告洪隆偉、潘怡方購買愷他命之事。
2.然證人邱奕鎧於103年3月20日檢察官偵查時則證稱：警員拿被告洪隆偉、潘怡方照片給伊指認，伊稱不認識照片之人，警員又拿通訊監察譯文給伊看，問伊是否有講譯文所載內容，伊稱有，警察稱其等正在偵辦販賣毒品案件，請伊至警局配合偵辦，問伊有無向被告洪隆偉、潘怡方購買，但伊從未向其等買過。伊與被告潘怡方是在酒店認識，被告潘怡方自稱「小米」，伊不知道被告潘怡方本名。伊在警詢稱向「小米」購買愷他命，與「小米」老公約在萬華向其購買愷他命，以1,500元向「小米」購買愷他命等語，係承辦即幫伊製作筆錄之員警要伊如此陳述，實際上並無前開情事。伊並非故意陷害被告二人，係警察要伊協助辦案，警察稱伊這樣講沒事，伊並未於102年8月24日向被告洪隆偉、潘怡方購買愷他命，伊與被告潘怡方於102年8月24日22時47分之通訊監察譯文係在講美顏飲等語（見偵字5206號卷第10至11頁）。而經檢察官告以其前開所述與102年10月3日證述完全不同，詢以究竟何次偽證，證人邱奕鎧坦承該102年10月3日證述係屬偽證，檢察官再質以其於103年3月20日就102年8月24日22時47分通訊監察譯文所述內容與被告二人供稱該次通訊監察譯文係在談論愷他命一情不符（被告二人此部分所述亦不具可信性，詳後㈣所述），證人邱奕鎧仍未更改此次證述內容，堅稱其不知被告二人供述與其所述不符緣由，其係據實陳述等語（見偵字5206號卷第11頁），復經檢察官當庭告知其涉犯偽證罪嫌並為權利告知後，訊問其是否承認當日偽證，其仍稱此次並非偽證，係上次開庭偽證，並稱未於102年8月24日以1,500元之代價向被告洪隆偉、潘怡方購買愷他命等語（見偵字5206號卷第11頁背面）。且於原審審理時證稱：製作筆錄員警向伊稱「小米」說有賣毒品予伊，伊問警察「小米」等人有無確定係伊購買，警察稱確定，並稱「小米」供稱伊向其購買3次，伊告訴警察伊跟「小米」只在酒店碰過一次面，沒有任何交易，警察稱「小米」等人已經製作完筆錄，要伊配合辦案，若伊所述與「小米」不同，伊可能會有事情，所以在做筆錄之前，伊跟警察稱不清楚與「小米」碰面之時間、地點，而且不是購買毒品，問警察筆錄要怎麼做，警察拿包含102年8月24日22時47分之通訊監察譯文給伊看，教伊怎麼陳述金額、重量、地點等交易毒品細節，警察當時稱1,500元差不多4克左右，後來又教伊補充說伊不清楚正確數量，並稱若沒有印象，就不要講確實時間，之後便製作筆錄，隔天警察要伊再看1、2遍筆錄要伊照筆錄內容回答檢察官。伊之前不知道被告洪隆偉、潘怡方有無施用愷他命。警察稱通訊監察譯文有伊與被告潘怡方之對話，也有被告潘怡方與其男友之筆錄，都指有賣愷他命予伊，但警察未出示被告洪隆偉、潘怡方之筆錄予伊觀看，伊亦未向警察確定被告二人是否確已做完筆錄，但伊有問警察被告二人在他們這邊嗎，警察說對，製作筆錄當天伊沒有看到被告二人等語（見原審卷第178頁背面至179頁、第181至182頁、第185頁及背面），並經檢察官詰問其於
102年10月3日偵查時證稱被告洪隆偉、潘怡方販賣愷他命予其是否偽證，證人邱奕鎧再次證稱當時確係偽證，檢察官復向其陳明偽證罪係屬不得易科罰金之罪後，其仍證稱其於
102年10月3日偵查時證稱被告二人販賣愷他命一節確屬偽證（見原審卷第182頁背面）。依證人邱奕鎧此部分所述，其否認曾向被告洪隆偉、潘怡方購買愷他命之情。
3.觀諸證人邱奕鎧於102年10月3日警詢、檢察官偵查中所述與嗣後103年3月20日檢察官偵查中及原審審理時證述內容全然不同，其中必有不實之處。依證人邱奕鎧於103年3月20日檢察官偵查及原審審理時，迭經檢察官告以其前後所述不符恐罹偽證罪嫌及偽證罪處罰規定後，仍一再自承其前證述被告洪隆偉、潘怡方於102年8月24日販賣愷他命之證言係偽證，果被告洪隆偉、潘怡方確有前開販賣愷他命予邱奕鎧之舉，證人邱奕鎧豈會不惜承擔偽證罪責而推翻前詞，故由證人邱奕鎧自承偽證一節，可擔保其嗣後所稱被告二人並無於102年8月24日販賣愷他命一節應屬信實。再被告洪隆偉、潘怡方於102年10月2日先後經警查獲後，均先拒絕夜間訊問，故係由邱奕鎧先於102年10月3日0時許接受警詢，被告洪隆偉、潘怡方嗣分別於同日14時5分許、同日13時57分許始分別接受警方就實質案情詢問等情，固有其等警詢筆錄可參（被告洪隆偉部分見偵字10865號卷第10至11頁、第13頁；被告潘怡方部分見偵字10868號卷第62至63頁、第65頁；邱奕鎧部分偵字10868號卷第17頁），前開邱奕鎧與被告二人製作筆錄順序之客觀事實固與證人邱奕鎧所述其製作筆錄時，警方告以被告二人均已製作完成筆錄指稱邱奕鎧向其等購買愷他命，意指被告二人先於邱奕鎧製作筆錄一情不符，然證人邱奕鎧所述被告二人製作筆錄之情形係據警員告知，其並未親自見聞，且證人邱奕鎧亦證稱警方並未提示被告二人筆錄予其觀看，其亦未向警方確認被告二人確實業已製作筆錄等語（見原審卷第185頁背面），自難以其轉述警方告知被告二人製作筆錄之情與實際製作筆錄順序不符，即指證人邱奕鎧證述不實。再邱奕鎧於此之前並無任何前科紀錄，本案乃初次為警帶回製作筆錄，案發時其有施用愷他命等情，業經證人邱奕鎧於原審審理時證述明確（見原審卷第181頁、第183頁），並有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第80頁），而其於警詢時供承施用愷他命，並經警對其採尿送驗（見原審卷第22頁），可見其明知自身施用愷他命之舉必遭發覺，雖施用第三級毒品愷他命並非刑事犯罪，然以邱奕鎧並無前科一情觀之，其未必知悉相關法律規定及程序，復因自身確有施用毒品難免心虛，因而聽信警方所稱被告二人均已供稱其有購買毒品之舉，若未配合供述恐有不利之說詞，而配合警方所述情節指述被告二人等情，非無可能。故比較證人邱奕鎧於前開情況下因而指述被告二人販賣愷他命之情，與證人邱奕鎧經告知翻異前開指述恐罹偽證刑責後，仍堅稱其前指述被告二人販賣愷他命一節實屬偽證，可徵證人邱奕鎧嗣後所證被告二人並無販售愷他命一節較為可採。至證人即查獲本案及為邱奕鎧製作筆錄之員警吳政益於檢察官偵查時固證稱：當時提示通訊監察譯文予邱奕鎧，邱奕鎧即自行供出上手，並無以威脅利誘或用不正方式取供，警詢筆錄係依邱奕鎧陳述記錄，其精神狀況正常，問答沒有問題等語（見偵字5206號卷第28頁）。然衡以證人吳政益係遭指對證人邱奕鎧誘導詢問之人，其所述是否確實，即非無疑，比對證人邱奕鎧嗣後坦認偽證罪責而翻異前所指述被告二人販賣愷他命之情，當以證人邱奕鎧前開承擔偽證罪責後之供述憑信性較高。故證人邱奕鎧於102年10月3日警詢、檢察官偵查時之證述，欠缺可信性，尚難據此為不利被告二人之認定。
㈣被告洪隆偉、潘怡方於102年10月3日警詢及檢察官偵查時
之供述不具可信性，尚難以此認定公訴意旨所指前開一㈡所示被告洪隆偉、潘怡方共同販賣第三級毒品愷他命之犯行：
1.被告洪隆偉於102年10月3日警詢時供稱：102年8月24日邱奕鎧來電要找被告潘怡方，伊聯絡被告潘怡方，被告潘怡方稱有位朋友要愷他命，因為伊與被告潘怡方有施用多出來之愷他命，被告潘怡方要伊於同日22時許，至環南市場附近一間土地公廟將愷他命以成本價約1,500元轉售予邱奕鎧，邱奕鎧警詢證述內容屬實，該102年8月24日19時5分之通訊監察譯文係邱奕鎧知道伊跟被告潘怡方有多的愷他命，所以要其等讓一點給他，原本邱奕鎧要被告潘怡方拿給他，但被告潘怡方要伊交付等語（見偵字10865號卷第18至22頁）。於同日檢察官偵查時供稱：102年8月24日19時5分之通訊監察譯文係被告潘怡方友人知道其等有多的愷他命，被告潘怡方叫 伊拿 一些愷他命給該友人，當天伊與該男子約2次，一次是10點，但沒有遇到，後來伊有與男子相約在環河南路環南市場旁的一間土地公廟碰面，伊交付約5公克餘愷他命給該男子，向其收成本價1,500元等語（見偵字10865號卷第71頁）。被告潘怡方於102年10月3日警詢供稱：確有邱奕鎧警詢所述於102年8月24日透過伊聯繫，以1,500元代價向被告洪隆偉購得愷他命1包之事，但伊不知被告洪隆偉交付多少毒品予邱奕鎧，102年8月24日19時5分之通訊監察譯文係伊與被告洪隆偉談論邱奕鎧來電詢問其等有無多餘愷他命，102年8月24日22時47分之通訊監察譯文係邱奕鎧要問被告洪隆偉有無多餘愷他命等語（見偵字10868號卷第67至71頁），於同日檢察官偵查時供述：102年8月24日19時5分之通訊監察譯文係伊與被告洪隆偉之通話，邱奕鎧來電詢問伊有無多的愷他命，伊要其打電話問被告洪隆偉，然後邱奕鎧便與被告洪隆偉接洽，伊與被告洪隆偉前開通話即在詢問邱奕鎧有無打電話給被告洪隆偉，被告洪隆偉稱其有與邱奕鎧約10點碰面，被告洪隆偉在電話中說要拿「這個」給他，「這個」係指愷他命，伊在電話中請被告洪隆偉算便宜給邱奕鎧，就是收回成本，沒有要賺錢。被告洪隆偉向伊稱有與邱奕鎧碰面並交付愷他命予邱奕鎧，但伊不清楚被告洪隆偉向邱奕鎧收多少錢，伊有要求被告洪隆偉拿毒品給邱奕鎧等語（見偵字10868號卷第125至127頁、第131頁）。依被告洪隆偉、潘怡方前開供述，其等均坦認被告洪隆偉因被告潘怡方之故而與邱奕鎧相約見面，被告洪隆偉並於
102年8月24日交付愷他命予邱奕鎧，並向邱奕鎧收取現金等情。
2.惟被告洪隆偉於103年3月21日檢查官偵查時改稱：邱奕鎧向其等購買美顏飲，伊送貨給他，伊沒有販賣或轉讓毒品。警察在製作筆錄前，要伊承認轉讓就沒有事情，警詢內容係伊按照警察教導陳述，檢察官訊問前，警察要伊照警詢筆錄陳述，不然會被收押等語（見偵字5206號卷第16至18頁），被告潘怡方於同日檢察官偵查時亦改稱：伊否認有販賣或轉讓毒品，先前所述係承辦員警吳小隊長（即吳政益）在做筆錄前教其等如何陳述等語（見偵字5206號卷第16至18頁）。
再被告洪隆偉於原審審理時證稱：警察告知伊隨便承認一條轉讓，又指認上游，便可以減刑，也可以判緩刑，而伊怕被收押，所以才在警詢供述102年8月24日交付愷他命予邱奕鎧。102年10月2日伊至警局後，警察要其等不要夜間偵訊，其等同意，製作筆錄前，警察在休息室裡說，若不配合會被收押，之後警察陸續到小房間告知其等如何製作筆錄，所以才會拖到隔天下午才製作筆錄。警察稱辦過很多此種案件，很多人配合都沒有事情，都被判緩刑，若指認葉聿森為上游，警察查獲葉聿森及毒品，其等可以減刑一半，且給伊看邱奕鎧警詢筆錄，要伊照邱奕鎧筆錄配合，伊製作警詢筆錄時，就大概回想邱奕鎧筆錄內容回答。警察稱只要說多的愷他命轉讓給人家就好，所以伊在警詢才會稱轉讓伊與被告潘怡方施用多出來之愷他命予邱奕鎧之情節。警察要其等承認一件轉讓就好，所以警察問那件，伊就承認該件，警察稱與其配合，就可交保，伊只是配合警方。檢察官訊問時，伊怕所述與警詢不同會遭收押，所以照著警詢內容陳述，警詢筆錄製作完成等待移送時，一些警察陸陸續續過來問其等筆錄怎麼做，警察稱成本價就是轉讓，如此陳述就沒什麼事，可以交保，所以伊在檢察官訊問時才稱向邱奕鎧收1,500元成本價等語（見原審卷第153至156頁、第159頁），被告潘怡方於原審審理時證稱：102年10月2日伊遭查獲帶至警局時，警察稱時間太晚，要其等夜間不偵訊。尚未製作筆錄前，警察叫伊與被告洪隆偉至一個小房間，稱警方要辦葉聿森，要其等配合指證葉聿森為上游，後來又拿邱奕鎧之筆錄給其等觀看，要其等照著邱奕鎧筆錄內容陳述，要其等承認轉讓，還教其等如何陳述數量、金額，並拿通訊監察譯文給伊看，教伊怎麼解釋，稱若不依，或在檢察官詢問時陳述與警詢出入，要叫檢察官收押其等，所以伊於102年10月3日之偵查陳述才會與警詢雷同，伊當時另有性侵案件，一審敗訴，情緒低落、精神不集中，被警察一嚇，所以未照伊心裡要講的話講等語（見原審卷第139頁背面至142頁、第144頁背面、第149頁）。被告二人所述警方要求其等拒絕夜間訊問，而於製作警詢筆錄前先與被告二人溝通，出示邱奕鎧之警詢筆錄，要求其等配合邱奕鎧筆錄承認轉讓，並指認葉聿森為其等毒品上游，以免遭羈押等情，互核相符。再證人吳政益於檢察官偵查時亦證稱係依邱奕鎧之指述詢問洪隆偉等語（見偵字5206號卷第28頁背面），復於原審審理時證稱：
伊對被告二人製作正式警詢筆錄並予錄音錄影前，確有先詢問其等毒品上游之問題，其等說是葉聿森，伊於偵查時所稱依邱奕鎧之指述詢問，係指邱奕鎧於警詢所述之內容等語（見原審卷第104至106頁）。證人吳政益亦證述確據邱奕鎧警詢內容詢問被告二人，可佐被告二人所述警方告知邱奕鎧警詢內容一節並非子虛。再被告洪隆偉、潘怡方分於102年10月2日16時30分、同日18時40分許即經查獲，縱其等拒絕夜間訊問，然期間警方既已於102年10月3日0時即詢問邱奕鎧，取得邱奕鎧指述被告二人之證述，已如前述，則警方大可於查獲被告二人隔日即102年10月3日日出後即為詢問，實則警方遲至同日14時5分許、同日13時57分許始分別對被告洪隆偉、潘怡方詢問實質案情（被告洪隆偉部分見偵字10865號卷第13頁；被告潘怡方部分見偵字10868號卷第65頁），前開期間無端耽擱之情， 實可佐 被告二人所述遭警查獲後，警方於訊問前先行溝通要求配合等節，似非子虛。
3.再被告洪隆偉於警詢過程中多次強調並非販賣、是轉讓，是剛好「有多出的」、「成本價」等語（見原審卷第83至85頁、第88頁背面），並於過程中出言詢問警察「你不是說要寫轉手？」，警察答以「轉售啊，你有收錢不就是售嗎？」，復與警察情商「怎麼要問這？」、「這還要問嗎？」，警察答以「我也可以問啊」、「好，沒問題，你說看看，還是你要配…」，又向警察稱「剛才那邊跟我說…叫我配合…我是…會配合」，警察回稱「好好好我瞭解」，洪隆偉稱「啊他們也跟我說不會跟我們刁難」，警察亦稱「好好，那我知道，你這樣講我接受」等語（見原審卷第83至85頁），而針對警詢筆錄所載「102年8月24日邱奕鎧打電話來說要找潘怡方，我就電聯潘怡方，潘怡方說有一位朋友要愷他命，因為當時我跟潘怡方有施用多出來的愷他命，潘怡方就叫我在當日22時許前往環南市場附近一間土地公廟將愷他命以成本價格約1,500元轉售給邱奕鎧」等語，係警察自行整理與被告洪隆偉之問答，彙整紀錄後，詢問洪隆偉「要不這樣可以嗎？」、「要不你，想怎麼樣可以跟我說」，洪隆偉稱「看你要怎麼樣對我比較有利」，警察答以「這樣應該…我瞭解，我瞭解」等語（見原審卷第86頁），經警提示通訊監察譯文詢問交易細節時，洪隆偉屢稱「若他（邱奕鎧）的筆錄這樣寫，我的也這樣寫好了」、「照他的筆錄寫就好了」，嗣經警再針對邱奕鎧所述其他次交易行為時，洪隆偉亦迭問「啊他筆錄寫幾次」，經警方告以邱奕鎧所述次數及時間後，洪隆偉乃稱「若他的筆錄寫三次，那就幫我寫這樣」，並詢問確認邱奕鎧警詢確有相關證述後，始配合供述內容（見原審卷第87至88頁），其於同日檢察官偵查中僅承認轉讓，不承認販賣（見原審卷第95頁），且於檢察官質疑其供稱葉聿森交付毒品一節是否誤植時，被告洪隆偉陳稱因警察局筆錄上如此記載所以為該等陳述等語（見原審卷第94頁），業經原審勘驗被告洪隆偉於102年10月3日警詢及檢察官偵查時影音光碟並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第83至91頁、第94至95頁）。觀諸被告洪隆偉前開警詢過程，其向警方稱「你不是要寫轉手」、「剛才那邊跟我說…叫我配合…我是…會配合」、「啊他們也跟我說不會跟我們刁難」，前開言語顯示警方確實於製作筆錄之前與被告洪隆偉就詢問內容有所溝通，且應允朝轉讓方向詢問，而被告洪隆偉亦多次告知警方依照邱奕鎧警詢內容記載為其所言，嗣於檢察官訊問時，亦有遵照警詢筆錄所載內容陳述之情形，可見被告洪隆偉於原審審理時所稱警詢內容係配合警察要求承認轉讓，並附合邱奕鎧警詢內容而為陳述，同日偵查供述亦係依循警詢供述等節，確非無稽。至被告洪隆偉於102年10月3日檢察官偵查時供述：伊於102年8月24日交付5公克多愷他命予邱奕鎧，平均1公克愷他命進價約250元等語（見偵字10869號卷第118頁），前開陳述係其及證人邱奕鎧均未提及之內容。惟被告洪隆偉於原審審理時證稱：當時檢察官詢問伊進價成本，伊係回答平均購買供己施用之價格，並非指特定某次進價，又因通常伊以1,500元可購買5公克多愷他命，所以才稱交易5公克多等語（見原審卷第155頁背面至156頁、第161頁背面），而被告洪隆偉前開所稱購買愷他命價格一節，確係檢察官訊問其買進價格，請其推算平均進貨價格後所為之供述一情，亦經原審勘驗前開訊問影音光碟無訛（見原審卷第94頁），可證被告洪隆偉所言非虛。而被告洪隆偉針對檢察官詢問警詢未詢及之部分，本須回應，自難以其得以陳述警詢未曾詢及之處，即指其於前開檢察官偵查時所陳未受警詢影響。
4.被告潘怡方於警詢針對邱奕鎧指稱三次販賣愷他命一節，均係由警方轉述邱奕鎧警詢筆錄內容加以詢問，其始被動回答，且屢稱其確實不知「邱奕鎧」之本名，並強調其係將多餘的愷他命給邱奕鎧，並未與被告洪隆偉共同販賣愷他命予邱奕鎧等語，於警詢結束，要在筆錄上簽名時，並向警察確認邱奕鎧是否確係前一日遭查獲（見原審卷第91頁背面至93頁），於同日檢察官訊問時仍多次強調102年8月24日該次僅係回收本錢，並無要賺邱奕鎧錢之意，並於偵訊最後補充陳稱其於102年10月9日在臺灣高等法院有一性侵案件要開庭，其會配合調查，希望可以交保等語（見原審卷第95頁背面），業經原審勘驗被告潘怡方於102年10月3日警詢及檢察官偵查時影音光碟並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第91頁背面至93頁、第95頁背面至96頁）。依被告潘怡方前開警詢過程，確有依循邱奕鎧警詢筆錄內容應答之狀況，而其嗣於檢察官訊問時亦顯現亟希交保之情，堪認被告潘怡方於原審審理時所稱警詢內容係附合邱奕鎧警詢內容而為陳述，同日偵查供述希望得以交保等節，尚屬可採。又被告潘怡方於前開警詢、檢察官偵查時確有供述被告洪隆偉與邱奕鎧見面交付愷他命之情，縱依其當時所述內容，並非由其與邱奕鎧見面交付愷他命，故其就被告洪隆偉交付愷他命數量、收取款項為何等情未予正面回應，亦難執此認定其並非配合警方指示供述，上訴意旨據此而稱被告潘怡方前開供述出於任意云云，難認有據。
5.再佐以被告洪隆偉、潘怡方均僅為國中畢業之智識程度（見原審卷第197頁背面至198頁），於本案前皆無遭指販賣或轉讓毒品之偵審紀錄，有本院被告前科紀錄表可參（見原審卷第169至172頁），其等因欠缺相關法律專業知識權衡輕重，而警方告以朝轉讓而非販賣方向應答，其等乃依警方所述配合邱奕鎧業已完成之警詢內容，坦承轉讓愷他命並指證毒品來源，以求免受羈押，衡情非無可能，則其等於此情況下所為轉讓愷他命予邱奕鎧供述之真實性，確堪存疑。而依其等所述，警方誘以其等承認轉讓愷他命換取較為有利之結果，其等自僅坦認轉讓之情，要難以嗣後公訴意旨認被告二人係販賣愷他命，而被告二人於警詢、檢察官偵查時未坦認販賣即反推其等前開供述未受不正影響。至證人吳政益於檢察官偵查及原審審理時固證稱：製作被告二人警詢筆錄前，僅有詢問毒品上游，其等自行回答葉聿森，並未向其等溝通其他事情，亦未提示邱奕鎧筆錄內容，亦無教導被告二人如何回答，並未向其等稱若配合警察供述，可向檢察官求情以獲減刑，或說至少承認轉讓，若不配合坦承會遭收押或其他不利後果等語（見偵字5206號卷第28頁背面、原審卷第104至106頁）。然證人吳政益前開所述情節，與被告洪隆偉、潘怡方前開製作警詢筆錄過程顯示事先確有與被告二人溝通等情狀不符，難認信實，自不足據補足被告二人於102年10月3日警詢、檢察官偵查時供述之憑信性。被告二人於102年10月3日警詢、檢察官偵查時之供述，欠缺可信性，自難為不利被告二人之認定。
6.被告洪隆偉與潘怡方於附表一所示通訊監察譯文中雖以「那個」、「這個」一詞代稱所指之物，被告潘怡方雖曾於102年10月3日警詢及檢察官偵查中供稱通訊監察譯文中「那個」一語係指愷他命，然其嗣後業已翻異前詞，改稱係指美顏飲。而被告潘怡方於102年10月3日警詢及檢察官偵查中之供述並非可信一節，業已論述如上，尚難據此認定被告潘怡方所稱「那個」一語係指愷他命。上訴意旨以一般毒品交易多不以正面稱呼毒品名稱，故以代號稱之，若如被告二人所稱係指美顏飲，自毋須避諱，而指其等所言係指愷他命云云。惟每人言語方式多有不同，被告二人使用代語交談並無不可，公訴人並未舉證證明被告潘怡方與被告洪隆偉所言「那個」一語係指愷他命，擅以交易毒品多以代號稱呼毒品此前提推衍被告二人前開使用「那個」一語交談即有避諱之意，並認所指為愷他命云云，顯屬無據，亦不足為公訴意旨所指被告二人販賣愷他命犯行之佐證。
㈤綜前各節，被告洪隆偉、潘怡方於102年10月3日警詢及檢
察官偵查中供述販售愷他命予邱奕鎧等情並非信實，證人邱奕鎧於102年10月2日警詢及檢察官偵查中證述被告二人販售愷他命一節，亦經證人邱奕鎧否認真實，故尚難以前開被告二人供述及證人邱奕鎧證述為認定被告二人犯罪之證據。
七、綜上所述，公訴意旨所舉證據，不足證明被告潘怡方確有公訴意旨一㈠所指與被告洪隆偉共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行及被告潘怡方、洪隆偉確有公訴意旨一㈡所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人前開犯罪，原審以不能證明被告洪隆偉基於意圖營利取得第三級毒品或於持有第三級毒品過程中起意販賣，尚難論以販賣第三級毒品未遂罪，而變更法條諭知持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，並審酌被告洪隆偉無視法禁，持有數量非少之愷他命，除傷害自我身心健康外，倘上開毒品流入市面，對於毒品施用來源之提供助益非微，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之虞，亦對社會秩序潛藏極高之危害，其所為自應受相當程度之非難，惟衡其持有之時間不長，且未將愷他命流出市面或轉讓他人，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自述國中畢業之智識程度、案發時之工作及收入、案發後則受僱販賣豆干為業、月收入4萬元、未婚、與父母同住、持有愷他命係供自己及女友施用之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金20萬元，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。復以公訴意旨無法證明被告潘怡方共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行及被告洪隆偉、潘怡方共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，而就此部分諭知無罪之判決，經核並無違誤，就有罪部分量刑亦無違法不當。檢察官猶執前詞以被告洪隆偉、潘怡方於102年10月3日警詢、檢察官偵查中之供述及證人邱奕鎧於102年10月3日警詢、檢察官偵查中之證述，證明被告潘怡方確有公訴意旨一㈠所指與被告洪隆偉共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行及被告潘怡方、洪隆偉確有公訴意旨一㈡所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。惟被告二人前開供述及證人邱奕鎧證述並非信實，無法為公訴意旨所指被告二人前開犯行之證據，論述如上，上訴意旨猶執以指摘原審判決違誤，自無可採。本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官宋松璟法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。就本院維持第一審無罪判決部分，如提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴資旻中華民國104年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一
B：喂。
A：沒有在吃東西。
B：剛剛有打來說要找…。
A：誰？有人喔。
B：嘿啊。
A：啊你拿給他啊。
B：要拿那個給他喔。
A：沒有啦他在萬華，你就直接…你跟他講就好，你說你知道他是誰啊。
B：有啊，我有跟他約…他說約10點，他要叫你過去。
A：啊他不是在萬華，你直接問他就好了。
B：有問，他說他要回來，約好了，約10點，要拿這個給他喔。
A：我喔？
B：要這個給他嘛。
A：對啊。
B：要怎麼說。
A：不用怎麼說，你就給他就好了。啊你就算他便宜就好了。
B：喔。
A：對啊，你就直接跟他講就好了。你就說你是我老公，你
就跟他那個就好了，你就說以後就約…因為他有說他住我們那邊啊，他本來跟你約我們那邊是不是。
B：沒有他約那個…。
A：中山喔。
B：環南市場那邊。
A：喔，那也是在我們那附近啊，你就直接跟他接洽就好了
，你就說我們之前出國回來，你就照給那個瘋女人方式跟他講就好了，掰掰。
附表二
B：喂。
A：那個我小米啦，你有打給我嘛。
B：對有有。
A：你跟我老公約吧。
B：對我現在要從公司回去。
A：那你再跟我老公約就好了。
B：對啊，我到會打給他。
A：好好，我想說他跟我說你跟他約10點，啊我想說你會不會怕說…。
B：不會不會，我剛剛突然有客人來找我。
A：沒關係，你再跟我老公約就好了，掰掰。