臺灣高等法院110年度上字第640號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上字第640號民事判決

裁判日期：民國112年12月13日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決110年度上字第640號上訴人 林欽華 訴訟代理人 陳坤地 律師
林春長 律師 顏瑞成 律師複代理人 宗孝珩 律師被上訴人 陳添福 訴訟代理人 胡智皓 律師複代理人 高文洋 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年3月19日臺灣新北地方法院108年度訴字第2280號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例參照）。本件上訴人原依合資契約請求被上訴人給付分潤新臺幣（下同）151萬元本息，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院審理中，上訴人主張兩造出資約定共同經營之事業，應屬合夥，因而變更依民法第676條、第677條等規定，請求被上訴人分配合夥利益151萬元本息。經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。至於上訴人原主張之合資契約分潤請求權部分已視為撤回而終結，已非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國00年0月間口頭約定於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）興建新北市五股區五福黃昏市場（下稱五福市場），並以伊提供系爭土地之整地、打地坪、基礎灌漿、土木及水電工程（下合稱整地工程）之勞務，上訴人提供架設鐵皮屋（下稱搭建工程）之勞務為出資方式，出資比例各為1/2，共同經營該市場攤位之出租，成立合夥契約（下稱系爭合夥），並由被上訴人執行合夥業務。嗣訴外人 金濟群 、 鄭漢騰 、 李茂金 、 蔡郁男 （下合稱金濟群等4人，分別逕稱其名）於00年0月間加入系爭合夥，出資各25萬元，比例各為5%，協議不論合夥盈虧，被上訴人每年應給付伊合夥利益200萬元。惟被上訴人積欠自96年起至110年之合夥利益共3,000萬元（200萬元x15年=3,000萬元），爰依民法第676條、第677條等規定，一部請求被上訴人給付151萬元本息，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人151萬元，及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認兩造間、兩造與金濟群等4人間成立系爭合夥。縱認成立系爭合夥，上訴人請求之合夥利益，屬民法第126條之紅利，應適用5年短期時效，上訴人於103年8月16日以前之合夥利益請求權已罹於時效等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張兩造於00年0月間各以整地工程之勞務及搭建工程勞務出資，出資比例各為1/2，成立系爭合夥；金濟群等4人於00年0月間出資加入系爭合夥，並協議被上訴人應按年給付其200萬元之合夥利益。然被上訴人未履行協議，尚積欠其3,000萬元之合夥利益，爰依民法第676條、第677條等規定，一部請求151萬元本息，其餘部分保留等語，為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查：
㈠按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出
資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。民法第667條、第677條第1項、第3項分別定有明文。是出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立（最高法院104年度台上字第1223號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明。上訴人主張兩造於89年3月成立系爭合夥，金濟群等4人於90年9月加入系爭合夥云云，既為被上訴人所否認，上訴人應就各合夥人間如何出資、所經營之共同事業等合夥契約必要之點，負舉證責任。
倘上訴人無法舉證以實其說，其提起本件訴訟，即無理由。㈡上訴人主張兩造於89年3月約定由其為整地工程之勞務出資，
被上訴人為搭建工程之勞務出資，以成立系爭合夥云云，固舉證人 柯漢平 、 李聰明 、金濟群、鄭漢騰等證詞為據，惟查，證人柯漢平於本院證稱：約88、89年間我受僱於上訴人與我父親合夥開設之建欣水電行，上訴人告訴我，他與被上訴人合夥要蓋黃昏市場，我在現場整地時，聽從他們二人命令，但我不知道他們合夥細節等語（見本院卷第238頁）。證人李聰明於原審證稱：兩造於88、89年間請我就五福市場負責整地、基礎工程、水溝及灌漿，被上訴人負責地面以上鐵皮屋的架設工程，我不知道兩造在五福市場之合作方式及分紅比例等語（見原審卷第202、203頁）。證人金濟群證稱：
據我瞭解，五福市場剛開始施做時，我有看過上訴人在工作，我想該市場攤位結構工程是上訴找人施做等語（見原審卷第200頁）。證人鄭漢騰則證稱：我曾看過上訴人監督五福市場興建工程等語（見原審卷第394頁），依上開證人證詞，僅能證明兩造均有參與五福市場之興建工程，尚不足以證明兩造有經營共同事業之意思一致。
㈢上訴人復主張其就系爭合夥出資為整地工程之勞務出資，價
值為300萬元云云，除為被上訴人所否認外，亦與證人李聰明證稱上訴人支付整地、基礎工程、水溝及灌漿等工程花費約6、7百萬元等語（見原審卷第202頁）不符，況上訴人亦自陳不知被上訴人之勞務出資價值為何等語（見本院卷第538頁），而出資為合夥之重要因素，出資比例為日後合夥權益之依據，上訴人既不知各合夥人勞務出資之折算標準為何，亦不知被上訴人實際之勞務出資價值，實不能認兩造就系爭合夥互約出資之金額、出資比例、實際出資額等合夥之重要因素已達成合意。
㈣上訴人又主張金濟群等4人於00年0月間加入系爭合夥云云，
惟查，上訴人已陳稱：其於94年與被上訴人彙算時，才發現金濟群等4人加入系爭合夥，當場其並無向金濟群等4人表示同意加入等語（見本院卷第539頁），顯與證人金濟群證稱：我不清楚上訴人有無投資五福市場，也不清楚被上訴人對五福市場出資內容，只知道被上訴人負責經營。我與李茂金於87、88年底各出資25至30萬元投資五福市場，有耳聞蔡郁男也有投資，但沒有證實等語（見原審卷第198頁）、證人 鄭翰騰 證稱：我沒有投資五福市場，也沒有分潤等語（見原審卷第396頁）均不相符，亦難認金濟群等4人於00年0月間加入系爭合夥，與兩造成立系爭合夥合意。
㈤上訴人再主張兩造合意共同經營五福市場攤位出租事業云云
，固提出五福臨時攤販租賃契約書（下稱系爭契約書）為憑（見原審卷第23頁至26頁），惟為被上訴人所否認，抗辯其籌備五福市場之初，不諳法律，誤以為需羅列系爭土地共有人之上訴人為共同出租人，始能合法出租市場攤位，瞭解後，均以其單獨名義與攤販簽訂租賃契約書等語，並提出新版五福臨時攤販租賃契約書（下稱新版契約書）為證（見原審卷第135頁至第139頁）。審視系爭契約書係兩造為共同出租人，於90年7月12日與訴外人 陳義信 所簽訂（見原審卷第26頁），佐以證人即陳義信之配偶 陳周梅 證稱：系爭契約書是我先生所寫等語（見本院卷第286頁），兩造復未爭執系爭契約書上其等印文為真正，則系爭契約書應推定為真正。又證人即五福市場攤販 林啟清 證稱：我向被上訴人承租五福市場攤位，有簽立如系爭契約書的書面，是被上訴人拿給我簽，租金也是交給被上訴人，沒有給付租金予上訴人等語（見本院卷第310頁），固得證明兩造曾於90年間共同出租五福市場攤位予陳義信及林啟清，然兩造共同出租五福市場攤位予陳義信、林啟清，與兩造是否合意成立系爭合夥，尚屬有間，無從據此即推論兩造間必有系爭合夥關係存在。是上訴人前開主張，洵非可採。㈥上訴人復執被上訴人於原審陳稱：不論攤位有無出租還有營
收為何，每年固定給上訴人200萬元等語（見原審卷第47頁）及計算表（下稱系爭計算表，見原審卷第105至106頁）為據，主張兩造與金濟群等4人間有系爭合夥關係存在，其每年可分配200萬元之合夥利益云云，惟查，兩造於89年3月並未成立系爭合夥，且金濟群等4人亦未於00年0月間加入系爭合夥，業如前述，且上訴人已陳稱：系爭計算表下半部之內容與本件無涉等語（見本院卷第541頁），是難認系爭計算表即為兩造基於系爭合夥所為之決算及分配利益。況該計算表記載「5,000,000x40%=2,000,000」、「500萬x40%=2,000,000」（見原審卷第105至106頁）中之500萬元何以為兩造經營五福市場之利潤，上訴人復未能舉證以實其說，亦難逕認該200萬元即為上訴人所分得之合夥利益。至被上訴人先抗辯系爭計算表200萬元之記載係「乾股」（見原審卷第47頁），後再改抗辯為「公關費」（見本院卷第285頁），縱前後陳述有所不一，然上訴人既不能舉證證明系爭合夥業已成立，亦應駁回上訴人之請求。則上訴人請求被上訴人給付151萬元合夥利益云云，礙難准許。
㈦上訴人再主張其為五福市場建物納稅義務人，房屋稅亦均係
由其繳納，可見兩造有合意共同經營五福市場攤位出租事業云云，則為被上訴人所否認，並辯稱：因系爭土地為上訴人與他人共有，是上訴人要求擔任納稅義務人，且其有交付現金予上訴人繳納房屋稅等語。查，上訴人為五福市場建物納稅義務人，固有房屋稅繳款書在卷可稽（見原審卷第165、167頁），然此僅可證明上訴人曾繳納五福市場建物房屋稅，尚無從由此逕而推論兩造間有系爭合夥關係存在。上訴人前開主張，亦非可採。
四、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造於89年3月成立系爭合夥，及金濟群等4人於00年0月間加入系爭合夥，則上訴人依民法第676條、第677條等規定，請求被上訴人應給付合夥利益151萬元及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。中華民國112年12月13日
民事第五庭
審判長法官陳君鳳
法官莊明達法官洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年12月13日
書記官黃雯琪