裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第945號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第889號
第945號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳金泉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2364號、105年度偵字第8696號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳金泉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命共叁包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋共叁個，驗餘淨重共壹點貳貳零肆公克）均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因共貳包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共貳個，驗餘淨重共壹點玖貳伍伍公克）均沒收銷燬，扣案之注射針筒共陸支、鏟管壹支均沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。轉讓禁藥部分，應執行有期徒刑陸月。
事實
一、陳金泉明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105年4月6日下午2至3時許，在新北市三峽區某處，將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命
1次；另基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於同日下午2至3時許，在上址，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，竟仍基於轉讓甲基安非他命之犯意，於105年1月13日晚間6至7時許，在桃園市○○區○○路某海產店附近，無償轉讓甲基安非他命予其妻弟 呂學君 （無證據證明淨重超過10公克）；再於105年3月23日下午5至6時許，在桃園市○○區○○街○巷○號前，無償轉讓甲基安非他命予其妻弟呂學君（無證據證明淨重超過10公克）。
三、嗣於105年4月6日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號地下停車場為警查獲，並扣得海洛因共2包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共2個，驗前淨重共1.936公克，驗餘淨重共1.9255公克）、甲基安非他命共3包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋共3個，驗前淨重共1.221公克，驗餘淨重共1.2204公克）、注射針筒共6支、鏟管1支、吸食器1組，及與本案無關之黑色手機2支、白色粉末1包。復於105年4月7日上午11時20分許，經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告陳金泉所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人呂學君、 呂雪雲 分別於警詢、偵訊中之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度他字第7978號卷，下稱他字卷，第19至24、35至39頁、105年度偵字第8696號卷，第26至29、100至101、168頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊通訊監察譯文附卷足憑（見他字卷，第31頁）；又被告於上開事實欄三所示之時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105年4月19日出具之報告序號：偵五-2號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2364號卷，下稱偵查卷，第30至31頁），及扣案物可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以95年度毒聲字第822號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第1339號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於96年5月25日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3184號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為本院統一之見解（最高法院105年度台上字第2210號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。經查，本件並無事證可證明被告轉讓予證人呂學君之甲基安非他命達淨重10公克以上，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就事實欄一所示，施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄二所示，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。再被告所犯上開
4次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告前①於97年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1849號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；②同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度易字第334號判決判處有期徒刑3月確定；③同年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3184號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；④同年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2984號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，上開①至④罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2660號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，於100年
6月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至
100年6月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內各故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；又毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量，自始均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，另就轉讓禁藥部分，定應執行之刑。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或沒收銷燬，均先予敘明。本件扣案之白色微黃粉末1包（含無法與白色微黃粉末完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.536公克，驗餘淨重0.5355公克）、粉末檢品1包（含無法與粉末檢品完全析離之包裝袋1個，驗前淨重1.4公克，驗餘淨重1.39公克）；白色結晶1包（含無法與白色結晶完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.27公克，驗餘淨重0.2697公克）、白色微黃結晶共2包（含無法與白色微黃結晶完全析離之包裝袋共2個，驗前淨重共
0.951公克，驗餘淨重共0.9507公克），經送檢驗結果，確實分別含第一級毒品海洛因（粉末部分）、第二級毒品甲基安非他命（結晶部分）一節，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年
5月17日調科壹字第10523008780號鑑定書在卷可參（見偵查卷第11至13、85、87至88頁），又上開毒品為被告施用所剩餘乙情，亦據被告供陳在卷，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於各該施用毒品罪項下宣告沒收銷燬；另上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併分別宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另分別為沒收銷燬之宣告。另注射針筒共6支、鏟管1支、吸食器1組，均係被告所有，供犯本案施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至扣案之黑色手機共2支、白色粉末1包，均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國105年11月9日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國105年11月9日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。