裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國100年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上訴字第六七號上訴人即被告 黃千倉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一三九五號中華民國九十九年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度營毒偵字第三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃千倉㈠前於民國（下同）八十六年間因施用毒品案件，經本院八十七年度上易字第一一八三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經本院八十七年度上易字第一一八三號判決免刑確定；㈡於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五七六八號為不起訴處分確定；㈢於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二二五六號判處有期徒刑八月，並經本院八十九年度上易字第二一二二號駁回上訴確定；㈣於八十九年間因販賣毒品案件，經本院九十年度上訴字第二一０號判處有期徒刑七年六月，並經最高法院九十年度臺上字第三九九０號駁回上訴確定；㈤於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十年度易字第一六五二號判處有期徒刑一年確定；㈥於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一００號判處有期徒刑一年二月確定；㈦於九十一年間因轉讓毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第九九三號判處有期徒刑一年六月，並經本院九十二年度上訴字第三六二號駁回上訴確定。嗣經本院九十六年度聲減字第一０七五號裁定，將㈢之罪減刑為有期徒刑四月，與㈣之罪定應執行刑為有期徒刑七年四月，並將㈤㈥㈦等罪各減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年七月，於九十七年九月十七日縮短刑期假釋出監（假釋尚未期滿，於本件不構成累犯）。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年八月四日二十三時許，在其臺南縣西港鄉（起訴書及原審判決均誤載為南港鄉）港東村八份四二號住處，先將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；再將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於九十九年八月六日七時許，在其上址住處為警查獲，經警徵得其同意採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之長榮大學確認報告及台南縣警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表等文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，被告均無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。
二、上開被告黃千倉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事實，迭據被告黃千倉於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第八頁、一審卷第九十二頁、本院卷第三十八頁反面），且為警於查獲時採集其尿液送驗結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及甲基安非他命之陽性反應，有長榮大學確認報告及台南縣警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表在卷可稽（見偵查卷二十六頁、警卷第十七頁）；上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。被告雖辯稱：是同一時間使用二種毒品云云，然據被告於原審供稱：二種是同一時間買的，所以一起吃，海洛因吃的時候沒有精神，所以再吸食安非他命提神云云（見一審卷第二十六頁），足見被告施用二種毒品之時間有先後之分，非同一時間，二種滲混施用；且依被告施用二種毒品之方法相異，被告亦不可能同時施用海洛因及甲基安非他命二種毒品；被告所辯，不足採信。被告自白與事實相符，事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品，為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一、二項定有處罰明文。依九十三年一月九日修正施行後之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。被告前於八十八年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五七六八號不起訴處分確定；嗣於九十年、九十一年再犯施用第二級毒品、施用第一級、第二級毒品等罪，分別經法院判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告既曾於前揭觀察勒戒後五年內再犯上開施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，被告再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，依前揭說明，即無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴、審理。
四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。被告持以施用，係犯同條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條、第五十一條第五款規定，審酌被告素行非佳，觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，多次再犯施用毒品，顯見無悔改之意，其施用毒品乃自戕行為，及犯罪後坦承犯行，具悔意之態度，並兼衡檢察官求刑、其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑玖月；施用第二級毒品罪有期徒刑玖月；並定其應執行有期徒刑壹年肆月。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國100年3月16日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。