裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第628號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告何振瑋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2319號、104年度毒偵字第1770號），被告就被訴事實於本院準備程序為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文何振瑋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點叁零玖伍公克）暨無法與之完全析離之外包裝壹個，沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點叁柒肆柒公克）暨無法與之完全析離之外包裝壹個，沒收銷燬之。
事實
一、前案事實：㈠何振瑋前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於
民國88年4月29日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第128號為不起訴處分確定。其又因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於89年2月3日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第868號及89年度毒偵字第177號為不起訴處分確定。
㈡其又因施用第二級毒品案件，經強制戒治後，於91年3月29
日期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院以89年度易字第369號判決判處有期徒刑5月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以89年度易字第748號判決判處有期徒刑7月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經強制戒治後，於93年1月9日因法律修正出監，並經本院以92年度訴字第381號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。
㈢其又因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第94
1號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定。又因竊盜案件，經本院以96年度基簡字第1388號判決判處有期徒刑3月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1133號判決判處有期徒刑5月（共4罪）、3月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年8月確定。又因竊盜案件，經本院以96年度易字第647號判決判處有期徒刑10月確定。上開各罪，嗣經本院以97年度聲字第729號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定。
㈣其又因竊盜案件，經本院以96年度易字第592號判決判處有
期徒刑8月確定。又因竊盜案件，經本院以97年度易字第70號判決判處有期徒刑10月確定。又因竊盜案件，經本院以97年度基簡字第248號判決判處有期徒刑4月確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第494號判決判處有期徒刑8月確定。又因竊盜案件，經本院以97年度易字第208號判決判處有期徒刑7月確定。又因竊盜案件，經本院以97年度基簡字第337號判決判處有期徒刑4月確定。又因竊盜案件，經本院以97年度基簡字第538號判決判處有期徒刑5月確定。又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第271號判決判處有期徒刑9月確定。又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第503號判決判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。前開各罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以97年度聲字第704號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑5年5月確定。
㈤前開㈢、㈣所定應執行之刑於接續執行後，其於103年11月7
日假釋出監，併付保護管束，嗣該假釋經撤銷後，仍須執行殘刑有期徒刑2年又24日，然前開㈢所定應執行刑3年8月，業於100年9月23日執行完畢。
二、犯罪事實：何振瑋基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於104年5月26日上午11時許，在新北市○○區○○○路某處
，以將海洛因加水混合裝入注射針筒後，施打靜脈血管之方式，施用海洛因1次。
㈡於104年5月23日或24日之某時許，在其位於新北市○○區○
○路○○○號2樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、查獲經過：警方於104年5月27日上午6時15分，至何振瑋位於新北市○○區○○路○○○號2樓之住處執行搜索，當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0.3095公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3
747公克）。警並於徵得其同意對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴程序：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡經查，被告何振瑋有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠至㈣
所載觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及因施用毒品經法院判處罪刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告係於上開觀察、勒戒、強制戒治後之5年內，因施用毒品數次遭法院判處罪刑後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第
20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程序係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實認定：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程
序及審理時自白承認（見104年度偵字第2319號卷第10頁至第11頁、第58頁、本院卷第30頁、第34頁反面）；警方於徵得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見104年度偵字第2319號卷第61頁、第62頁），堪認被告上開具任意性之自白確屬可信。
㈡又被告對於施用第一級毒品海洛因之時間及地點，雖有前後
供述不一致之情形，然按常見之海洛因、甲基安非他命、MD
MA、大麻等第一、二級毒品施用後可於尿液檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液檢出之量可達施用劑量之80%；口服嗎啡後24小時內約有60%自尿液中排出，業據行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號闡述在案，自以被告於警詢之供述較可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
⒈海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款所列之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告於施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⒉被告所犯之施用第一、二級毒品罪（共2罪），其犯意各別
，行為互殊，應分論併罰㈡累犯之加重：
⒈二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全
部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉經查，被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈢至㈤所載之
前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有前揭被告前案紀錄表在卷可憑。其中本判決事實欄一、前案事實欄㈢所定之應執行刑，係於被告假釋前之100年9月23日即已執行完畢，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，自應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢本件並無刑法第19條規定之適用：
被告於本院審理時雖主張其罹患有憂鬱症，其係因未能正常服用精神科之藥物，始被迫施用毒品云云。然查，被告於行為時對於所施用之毒品分別為海洛因及甲基安非他命知之甚明，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第35頁），顯見被告縱曾罹患憂鬱症，其於本件行為之時，亦未因其所罹患之病症，而有喪失辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無刑法第19條第1、2項規定適用之餘地。
㈣量刑部分：
爰審酌被告之教育程度為國中肄業（見本院卷第22頁）；其以往尚有違反麻醉藥品管理條例、毒品及竊盜之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後已坦承全部犯行，態度良好，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就其所犯之施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又被告所犯之2罪，所宣告之刑非均得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰不合併定其應執行之刑，併此敘明。
㈤沒收銷燬部分：
扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.3095公克）及白色結晶1包（驗餘淨重0.3747公克），經鑑驗後，業確認為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年7月21日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見104年度偵字第2319號卷第64頁），且被告供承該毒品係伊本件施用毒品後所剩餘（見本院卷第30頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之外包裝2個，縱於檢測時將上開毒品取出，勢均必仍有微量毒品沾附其上無法析離，爰併宣告沒收銷燬。至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國104年11月30日
刑事第三庭法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月30日
書記官許雅玲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。