裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第178號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第178號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林復華律師
林伯瑞律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1215號中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第649號，移送併辦案號福建金門地方法院檢察署94年度核退偵字第3號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案如附件一、三、五所示之物及如附表所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○係設於高雄市○鎮區○○路○○號順益玩具有限公司之實際負責人（名義負責人為其妻 王秀琴 ），明知如附件4、
6所示之商標等均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權之商標圖樣，專用於電腦、計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟等相類商品。如附件3（不含卡匣空盒16
5個）、5所示之電腦程式等亦係任天堂公司及其他公司等享有著作財產權之電腦程式著作。並明知「PLAYSTATION」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）所取得之商標專用權【其後於民國84年間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）】，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品；「PS設計圖」係新力公司向經濟部中央標準局所取得之商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁卡、光碟及卡匣等商品（專用權、專用期限均詳如附件2）。又明知如附件1所示之遊戲軟體分別係新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。且上開任天堂等公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。亦明知其購入、輸入之光碟、卡匣均係不詳姓名者未經新力公司、任天堂公司之授權而在同一商品，使用相同、近似於新力公司、任天堂公司等公司註冊商標之仿冒品，且上開如附件1、3、5所示之光碟、卡匣【不含卡匣空盒165個（內未有晶片等物，不在商標指定物品範圍內）、遊戲主機及新力公司、任天堂公司以外之物】，其部分外觀及經由電腦遊戲主機執行後之畫面，會出現新力公司所享有上開「PL
AYSTATION」「PS設計圖」商標、任天堂公司所享有如附件
4、6所示之商標外，亦會出現「LicensedbySonyCompu
terEntertainmentInc.」等表示經新力公司、任天堂公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字。復明知上開卡匣及遊戲軟體均係未經著作權人任天堂公司、新力公司等公司之同意或授權，而擅自重製之盜版光碟及卡匣。竟基於販賣及輸入仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意；明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業犯意，自93年9月21日前之某日起，向中華商行（設於臺南市○區○道路○○號）、鼎森科技公司（設於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號）及其他不詳姓名之成年男子，購入仿冒光碟、卡匣後，即以每片新臺幣（下同）99元至1,499元不等之代價，售予不特定人及玩具店、書店、軟體專賣店、遊戲器材店，而藉以牟利維生，並以之為業。嗣於：㈠93年9月21日上午9時10分許，在高雄市○○區○○街○○號、29號，為警持搜索票查獲，並扣得如乙○○所有供犯本罪所用如附件1、3及附表所示之物。㈡又93年9月初，乙○○利用至大陸地區廣東省廣州市經商之機會，向某不詳姓名成年人所擺設之「遊戲大觀園」攤位，訂購如附件5所示之盜版卡匣，欲輸入國內販賣，而利用不知情之 陳昀綺 （另經檢察官為不起訴處分）代為付款、收貨及輸入，嗣於93年11月13日上午9時10分，陳昀綺利用金門小三通之方式，自廈門地區搭載「新集美」號輪，將上開盜版卡匣輸入金門後，於翌日委託不知情之 楊水財 欲寄至高雄市○○區○○街○○號時，在金門尚義機場為警查獲，並扣得如附件5所示之盜版卡匣。
二、案經新力公司、任天堂公司訴由法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭販賣重製盜版光碟之事實，業據被告乙○○於原審、本院前審及本院審理時坦承不諱，並經證人陳昀綺、楊水財、告訴代理人甲○○及 嚴立媛 於警詢中陳述明確，復有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、鑑識報告、照片、告訴人陳報之著作權、播放結果資料及商標資料附卷可憑，復有查獲之仿冒卡匣、光碟扣案可資佐証，被告乙○○自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按外國人著作之保護，除合於著作權法第4條第1款及第2款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法，著作權法第106條之1第1項本文定有明文。準此而論，我國於91年1月1日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第
106條之1第1項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織者，其著作發行日在91年1月1日之後者，當受我國著作權法保護，如著作發行日在91年1月1日之前者，倘若未依我國歷次著作權法之規定取著作權者，則自91年1月1日起，依我國著作權法規定之著作權期間計算，仍屬有效之殘餘期間內，亦可受我國著作權法保護。查本件觀之任天堂公司、新力公司所提出之著作權資料（詳附件4、6；及任天堂公司題出著作權文件、發票等物；新力公司向美國著作權局申請註冊之登記證書），該著作發行日均在77年之後，如著作發行日在77年至90年12月30日間，因日本為世界貿易組織會員國，縱上開著作之前均未在我國取得著作權，依著作權法第106條之1第1項本文規定，因仍屬在有效之殘餘期間內，亦可受我國著作權法保護；如著作發行日在91年1月1日之後，當然受我國著作權法之保護。從而，如附件1、3、
5所示之著作，應受我國著作權法之保護。
三、光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。
擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年度上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照）。本件被告乙○○明知如附表1、3、5（不含卡匣空盒、遊戲戲主機及新力公司、任天堂公司以外之著作）所示之光碟、卡匣係新力公司、任天堂公司產製，於執行之際，在影像畫面會分別呈現如附件2、4、6所示之等商標圖樣，暨出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等表示經新力公司、任天堂公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，藉使消費者在操作光碟、卡匣之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及公司出品等電磁紀錄，獲知該等影片之來源及品牌，依上開說明，被告乙○○應成立行使偽造準私文書罪。
四、按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。本件如附表1、3、5所示彷冒光碟、卡匣之外觀，部分使用如附件2、4、6所示之商標圖樣，且該光碟、卡匣（不含卡匣空盒、遊戲機及新力公司、任天堂公司以外之物）經由執行過程中，螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟、卡匣，仍應成立商標法第82條之罪。
五、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510號判例意旨）。查被告非法大量販賣上開盜版光碟、卡匣，因查獲之盜版光碟、卡匣共有5千餘片之多，經營規模甚大，復歷時甚久始被查獲，顯見其等均有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性行為，自應均論以常業犯。又著作權法已於95年5月30日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之著作權法第條已廢除常業犯，廢除常業犯後，每次販賣犯行判1罪，再併合處罰，則修正後之法律廢除常業犯後每次犯行判1罪其處罰較重，依刑法第2條第1項前段之規定，其多次販賣盜版品，應適用有利於被告之修正前之著作權法第94條之常業罪處罰。是核被告所為，係犯修正前著作權法第94條第1項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪（指卡匣等）；明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪（指光碟）；及違反商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣、輸入罪；及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。公訴人認違反著作權法部分，被告乙○○係僅犯著作權法第91條之1第3項之罪，尚有未洽，惟起訴基本事實同一，此部分起訴法條應予變更。被告乙○○利用不知情之陳昀綺自大陸地區輸入仿冒商標商品，為間接正犯。又被告乙○○所犯行使偽造準私文書、違反商標法犯行部分，均時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，此部分應均依修正前刑法第56條連續犯之規定分別論以一罪。另修正前著作權法第94條所謂以犯第91條、第91條之1、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯第91條或第91條之1，或兼犯前揭2條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第91條、第91條之1之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第91條之1之罪，則應擇其重者論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年度臺上字第2890號判決參照）。是依前開判決之同一理由，被告所犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪（指卡匣等）；明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪間，應僅論以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪。被告以一販賣行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益，係一行為觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。被告輸入、販賣仿冒商品部分，具有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論以明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。再者，被告基於一個販賣盜版光碟、卡匣之常業犯意，而販賣盜版光碟，復同時違反商標法第82條及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，自係以一行為同時觸犯上開罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪處斷。被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。因刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第55條牽連犯及第56條連續犯均已刪除，修正後之法律刪除牽連犯及連續犯其處罰較重，行使偽造準私文書及違反商標法部分，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用有利於被告之修正前之刑法第55條牽連犯、第56條之連續犯規定處罰，附此敘明。另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4月24日以前又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠：被告本案於93年9月21日及93年11月13日分別為警查獲後，原審於95年8月23判處被告有期徒刑1年6月，緩刑4年，惟被告復於95年9月13日又為警查獲其販賣盜版光碟，業據檢察官提起公訴，有起訴書1份在卷可按，且此次與前次為警查獲之時間已相距長達1年10月之久，故此次（95年9月13日）所查扣之盜版光碟，顯非被告之前為警查獲後未及向轉賣店家回收之盜版光碟，是被告顯有再犯之虞，且難認原審對其宣告刑罰，可達策其自新之目的，故原審諭知緩刑之宣告，尚屬不當；㈡中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，原審未及適用予以減刑，尚有未合。日商任天堂公司聲請檢察官上訴，摘指原判決諭知緩刑不當，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告漠視商標著作權人對商標、著作所投心力財力，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，行為惡害非輕，並參以被告犯罪期間，獲利情形，及犯後已坦承犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月。扣案如附件1、3、5所示之光碟、卡匣（不含卡匣空盒165個、遊戲主機及新力公司、任天堂公司以外之物），係屬仿冒商品，不論何人所有，應依商標法第83條規定，宣告沒收之【商標法第83條就侵害商標專用權之物品，有強制沒收之特別規定，應優先於其他法律而適用】。至上開物品物品以外之物（即不含前開已依商標法沒收之物，亦不含空白卡匣部分）及如附表所示之物，係屬供違反著作權法所用之物，應依著作權法第98條之規定，宣告沒收之；另空白卡匣部分，係被告所有供違反著作權法預備所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
五、移送併案審理（福建金門地方法院檢察署94年度核退偵字第
3號，不含第1次10片部分）部分，與起訴事實具有常業犯之實質上一罪及想像競合犯關係部分，應併予審理。又行使偽造準私文書部分，雖未據起訴，惟與前開起訴部分，因具有裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院亦應併予審究，附此敘明。至移送併案審理關於第1次10片部分，因係屬樣本，無意販賣，且數量不多，尚難認有違反著作權法、商標法及行使偽造準私文書犯行，此部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前前著作權法第94條第1項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、修正前刑法第55條後段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月25日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第94條以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第2項（準文書）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌───────────┬──────────┐│品名│數量│├───────────┼──────────┤│卡匣進貨資料│1冊│├───────────┼──────────┤│總收入金額表│3冊│├───────────┼──────────┤│結帳資料│3冊│├───────────┼──────────┤│送（退貨單）│1冊│├───────────┼──────────┤│往來客戶資料│1冊│├───────────┼──────────┤│93年度應收帳款袋│10個│├───────────┼──────────┤│員工廠商客戶資料│1冊│└───────────┴──────────┘