裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國112年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第230號上訴人即被告 蔡長安 選任辯護人 李靜怡 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第731號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17472號、110年度偵字第20655號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告蔡長安於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第99、100頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、原審認定之犯罪事實被告明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管為第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之甲基安非他命，不得非法持有、轉讓或販賣，竟仍分別為下列行為：㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，各於如附表一編號
1至9所示時間、地點，以附表一各編號所示方式（各次販賣毒品之交易時間、地點、販毒所得及方式，詳如附表一各編號所示），販賣甲基安非他命予所示之人共9次，而分別牟取利潤。
㈡復基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年8月14至15日間之某時
，在高雄市○○區○○街00巷0號5樓居所內，無償轉讓少量甲基安非他命(無證據證明淨重達10公克以上)予女友 黃慧婷 施用1次。
二、所犯罪名：㈠核被告所為原審事實欄一㈠即附表一編號1至9所示部分，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共9罪)；如原審事實欄一㈡所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。於事實欄一㈠，被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於事實欄一㈡所示持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係。被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
1.偵審自白減輕：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵訊之初雖否認附表一編號1至6、8、9所示之販毒犯行，然於羈押訊問程序時，即坦承上開販毒之犯行，核屬偵查中已自白不諱，且被告於原審及本院審理中始終坦承在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件。而就如附表一編號7所示之罪，被告於本院審理中亦自始坦承犯行，然檢察官於羈押聲請書犯罪嫌疑事實欄中，漏未載入此部分犯行(偵一卷第185至187頁)，此後亦未再次訊問被告，即予一併起訴，致被告喪失於偵查中自白犯罪之機會，應認不得將偵查中漏未訊問之不利益歸由被告承擔，是如附表一編號7之犯行，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，爰均應依法減輕其刑。
⑵復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法
定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定參照)。查被告就其於原審事實欄一㈡所載轉讓禁藥犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白，如前所引，縱係優先適用藥事法第83條第1項規定論處，依上開說明，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰予以減輕其刑。
2.未因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯：查被告雖供稱：毒品來源為「忠義」(通訊軟體LINE帳號為「豬八戒」)之男子等語（警一卷第12頁，偵一卷第183頁），並提出通訊軟體LINE帳號之截圖為佐(警二卷第175至177頁，原審院卷第89頁)。惟經原審2度函詢屏東縣政府警察局潮州分局，是否有因被告之供述而查獲毒品來源乙節，經函覆略以：被告未能指認「忠義」之真實姓名資料，且未有其聯絡電話或使用車輛可供查詢。其僅提供「忠義」之LINE名稱，並無LINEID可供警方向LINE公司調閱申登資料。復經警方依被告提供「忠義」會出沒之地點，多次前往埋伏蒐證，均未發現可疑人士，故無法追查「忠義」男子之真實身分等語，有屏東縣政府警察局潮州分局110年12月8日、111年7月9日函文暨所附偵查報告附卷足參(原審院卷第41至51、227至229頁)，是本案未因被告供述而查獲毒品來源，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從適用該規定減免其刑。
參、上訴論斷部分
一、原審量刑及定應執行刑㈠原審以行為人責任為基礎，審酌甲基安非他命屬第二級毒品
，亦為禁藥，被告明知甲基安非他命對人體之危害性，竟仍販賣、轉讓予他人，足令買受、受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，除戕害個人身心，更危害國家、社會至深且鉅，所為殊值非難；並考量被告販毒之實際所得尚非鉅額，且其販賣與轉讓毒品之對象、人次、數量、模式等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論；復衡酌被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，暨其於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（詳如原審院卷第368頁之審理筆錄，原審院卷第377頁之刑事答辯(二)狀），前已有施用毒品、公共危險等前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考；另衡酌被告原經營鐵工廠，有正當職業，惟於108年間因發生車禍，脖頸部位受傷，使雙腳有發麻、疼痛之情，又逢疫情致工作機會驟減，壓力過大，導致腳麻、腳痛症狀加劇，方施用毒品方式減輕疼痛，以求能繼續工作，進而有販毒情形之犯罪動機、歷程；再被告曾於111年5月10日因腦梗塞就醫，又於111年6月16日之觀察勒戒期間，因上腸胃道出血併低血容性休克、新冠病毒感染，經醫院發出病危通知，此有高雄戒治所保外出所證明書、病危及潛在危險通知單、義大癌治療醫院診斷證明書可佐(原審院卷第253-257頁)，經過半年多治療，目前語言能力、左腳功能仍存有後遺症，行動不便，須持續就診，亦有法務部○○○○○○○○函文暨所附收容人緊急保外醫治報告表、保外醫治察看報告表、診斷證明書足參(原審院卷第265至281、287至293頁)，被告身體狀況非佳等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑及宣告沒收」欄及主文所示之刑。
㈡另斟酌被告販賣毒品犯行之次數為9次，對象共2人，上開販
賣毒品之行為時間集中在110年5月至7月間，時間甚為密接、販毒地點均在高雄市○○區○○○路00號之工廠內、價金非高，均介於1,000元至3,000元之間，各次販毒之手法類似，所犯數罪反應出之人格特性、整體犯罪非難評價，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之數量內涵，及被告仍有復歸社會之需要等情，就被告所為不得易服社會勞動之販賣毒品犯行（共9罪），定應執行有期徒刑6年。
二、被告上訴意旨略以：被告所為販賣第二級毒品9次之犯行，於偵審中均坦承犯行，販賣對象僅有2人，且價量不高僅1,000至3,000元不等，復犯罪時間集中於110年5月18日至7月30日，其惡性與販毒集團大量走私進口或長期販賣毒品之大盤毒梟，尚難相提並論，堪認此部分犯罪情節尚屬輕微，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶嫌過重，客觀上有堪憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減其刑。又被告所為轉讓禁藥犯行，亦於偵審中均坦白犯罪，因此部分被告僅轉讓少量甲基安非他命予同住女友施用，卻仍經原審量處有期徒刑4月之徒刑，量刑實有過高等語。經查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第二級毒品犯行，依前開事由減輕其刑後，最低法定刑分別為有期徒刑5年，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑，已大幅降低，上訴意旨所稱被告販賣對象僅有2人，販賣毒品數量甚少，所獲利益非鉅，對社會造成之危害尚輕等情，尚不足認被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事，是本件無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
㈡按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任
基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決就被告所犯轉讓禁藥犯行部分，以被告責任為基礎，斟酌被告轉讓禁藥之犯罪情節、對於社會秩序影響、犯後態度、暨其前科素行、智識程度、身體健康、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情，且所量處之刑度亦僅較最低法定刑度多出2月而已，未見有何量刑偏重等情，被告就此部分上訴請求從輕量刑，自無理由。
㈢綜上所述，本案量刑均稱妥適，被告以前詞提起上訴，均無
理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月14日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：(時間：民國/幣別：新臺幣)編號購毒者交易方式罪刑及宣告沒收1 呂任親 蔡長安於110年5月18日17時、18時許，持用如附表二編號1所示之手機與呂任親持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日18時53分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給呂任親，並收取販毒價金3,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2呂任親蔡長安於110年5月21日17時、20時許，持用如附表二編號1所示之手機與呂任親持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日20時25分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給呂任親，並收取販毒價金1,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3呂任親蔡長安於110年6月6日18時許，持用如附表二編號1所示之手機與呂任親持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日18時14分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給呂任親，並收取販毒價金3,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4呂任親蔡長安於110年7月20日15時、18時許，持用如附表二編號1所示之手機與呂任親持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日18時19分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給呂任親，並收取販毒價金3,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5呂任親蔡長安於110年7月23日19時許，持用如附表二編號1所示之手機與呂任親持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日20時2分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給呂任親，並收取販毒價金3,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6 姚婍 蔡長安於110年5月20日19時許，持用如附表二編號1所示之手機與姚婍持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日19時37分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給姚婍，並收取販毒價金2,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7姚婍蔡長安於110年6月4日15時、17時許，持用如附表二編號1所示之手機與姚婍持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日18時26分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給姚婍，並收取販毒價金2,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8姚婍蔡長安於110年6月19日21時許、同月20日0時許，持用如附表二編號1所示之手機與姚婍持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同月20日1時20分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給姚婍，並收取販毒價金2,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9姚婍蔡長安於110年7月30日14時、15時許，持用如附表二編號1所示之手機與姚婍持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方達成販毒合意後，於同日15時36分許，蔡長安在高雄市○○區○○○路00號之工廠內，交付第二級毒品甲基安非他命給姚婍，並收取販毒價金2,000元。蔡長安販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命捌包，均沒收銷燬。扣案如附表二編號1所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。