裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上字第1號民事判決
裁判日期：民國101年08月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決101年度上字第1號上訴人 林純宏 訴訟代理人 李文平 律師
張照堂 律師被上訴人林 純精 訴訟代理人 許嚴中 律師
高逸軒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於101年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）緣座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地（經重測後，現改為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，其後並分割增加花蓮縣○○鄉○○段327-1、327-3等地號土地，下稱系爭土地）雖以被上訴人 林純精 名義登記，然實際為上訴人、被上訴人、 林顯得 、 林顯利 、 林顯能 、 林顯晴 等六人共同所有，此由被上訴人所立之承諾書：「茲立書人林純精名下座落花蓮縣○○鄉○○段地號8-15所有權全部之土地乙筆，同意遵照慈母指示：該不動產之全部權利由林純宏、林純精、林顯得、林顯利、林顯能、林顯晴等六兄弟共同平均持有即每位均擁有陸分之壹之權利；且如兄弟中之大多數決議出售本筆土地及出售之價金時，立書人應予同意，惟立書人有以合理、相同之條件優先購買之權利。土地出售所得價金（包括立書人購回六分之五之權利所應支付之金額），應先扣除應付之所有相關稅捐及費用，餘額再平均分配予兄弟六人或聽從慈母指示處理。」等語，可知上訴人對土地有六分之一之權利，為真正權利人，被上訴人僅為出借名義之人，未經真正權利人之多數決議，被上訴人不得對系爭土地為管理、使用、處分等行為。詎料，被上訴人未經上訴人同意及多數決議，擅自處分系爭土地，於92年間向訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定抵押權消費借貸，該設定抵押權之處分行為未經多數決同意，其後系爭土地因此遭法院拍賣，並由訴外人 張秋杏 拍定取得。依上揭被上訴人出具承諾書之意旨，上訴人為真正權利人，且僅在多數決議之同意下可為出售之處分，被上訴人既為出借名義之人，對該土地之管理、使用、處分行為皆須經真正權利人之同意，始得為之，否則即有違背雙方借名登記之意旨，而被上訴人未經上訴人同意，亦未經多數決議，違反上揭約定，私自將土地設定抵押權，該處分行為顯然已經超出承諾書之約定，實質掏空系爭土地之價值，又導致土地最終遭法院拍賣，使上訴人對該土地之權益受損，被上訴人應負違反契約之責。
（二）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院98年台上字第990號判決可資參照。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第549條第1項、第544條亦定有明文。被上訴人未能依據雙方借名契約之意旨，未經上訴人及多數決議擅自將系爭土地為處分行為，逾越借名登記之權限，且最終遭拍賣，顯已損害上訴人之權益，即已違反雙方契約約定，按上開最高法院意旨，上訴人得類推適用委任之相關規定，依民法第544條規定向被上訴人請求損害賠償，被上訴人應賠償上訴人對系爭土地六分之一權利之損害。另查，被上訴人因自身債務之積欠，致使土地遭拍賣，拍賣所得價金用以清償被上訴人自身之債務（若清償後尚有剩餘價金，依法亦應歸被上訴人），是被上訴人之債務因系爭土地之拍賣獲得清償，自屬受有法律上之利益，而上訴人對系爭土地六分之一權利一併遭拍賣並用以清償被上訴人自身之債務，因此受有損害，被上訴人受有債務清償之利益與上訴人受有之損害間有因果關係，構成不當得利，故上訴人亦得依民法第179條請求被上訴人返還其所受之利益，而與民法第544條規定請求法院擇一為勝訴判決。
（三）對被上訴人抗辯所為之陳述：
１、被上訴人雖抗辯系爭土地係由其妻張秋杏拍定，實質上未脫離被上訴人之管領範圍，仍處於被上訴人、上訴人及其他四位兄弟可得出售、分配之狀態，且系爭土地既持續處於原本由被上訴人支配之狀態，上訴人應無受何損害云云。惟查系爭土地經訴外人張秋杏拍定後，又經分割成同段327-1地號、327-3地號等土地，分由數人所有，顯見與被上訴人上開辯解有所出入。且依約定，被上訴人僅為借名登記人，上訴人對土地有六分之一權利，未經共有人同意不得出售、不得負擔、處分，然因可歸責於被上訴人之事由，違反約定致使借名登記於被上訴人名下之土地遭拍賣出售移轉於他人，則上訴人對系爭土地原有之權利已經遭到損害，且亦無從對土地拍定人及現登記之所有權人主張任何法律上之權利，是上訴人對土地之權利受有損害自明。
２、被上訴人既自認系爭康樂段327-3地號土地之現所有權人 林展聖 、 林昇徽 為 林顯銘 （原名林顯得）之子，系爭康樂段327地號土地則為 林毅政 所有。由上可知，兩造約定之土地如今已非登記於被上訴人名下，均遭拍賣轉手他人，顯屬無疑，已違背上揭承諾書之約定，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任。被上訴人雖抗辯系爭土地仍在其實力支配之下，惟此無異承認在法律之權利義務關係上，上訴人對系爭土地原有之權利已經遭到損害，蓋上訴人根本無法對訴外人林展聖、林昇徽、林毅政等人主張權利，被上訴人提出之同意書也只說明被上訴人與訴外人林毅政間之債權關係，上訴人並不知情，與上訴人無涉，更無拘束上訴人之效力，顯然上訴人之權益已受損。
３、被上訴人另抗辯其依照當年承諾書精神將土地分配給兄弟等語，若真如此，何以不分配給上訴人？其所辯顯屬無稽。查被上訴人於85年間立具之承諾書乃規範上訴人與被上訴人間就北埔段8-15地號土地之權利義務關係，為一獨立契約。至被上訴人提出之協議書，則為上訴人、被上訴人與林顯銘間另就不同標的所為之契約法律關係，其內容應屬互易契約，所牽涉之財產標的也大部分與本案標的無關，該協議書內容自成或另一份獨立之契約，協議書中也未見說明與本案事實何干，自不得僅以協議書中提及康樂段327地號土地，即遽謂雙方已就本案糾紛另有協議。況上開協議書作成時間為97年7月23日，土地遭拍賣亦即被上訴人發生違約責任或不當得利之時間為93年，是被上訴人應負之契約違約責任或不當得利返還責任於93年即已成立，更與嗣後於97年與上訴人另就其他事件簽立協議書之事實，毫無干係。故被上訴人若欲主張協議書之權利，應屬訴訟追加，上訴人並不同意其追加，該協議書內容與本案件毫無干係。
４、再參以系爭康樂段327地號土地、327-3地號土地分別為訴外人林毅政、林展聖、林昇徽所有，其所有土地之狀態為完整所有權，該土地沒有任何負擔；另327-1地號土地為訴外人林顯利所有，該土地上之抵押權為訴外人林顯利於99年12月3日自行向新秀地區農會借貸設定抵押權，顯見承諾書中約定六兄弟共同平均持有即每位均擁有六分之一之權利，所指「六分之一之權利」係指完整而無負擔之權利，是縱使承諾書簽立當時已設定抵押權，惟依據承諾書之精神，抵押權之負擔顯無需六兄弟共同負擔。故依承諾書約定內容，明確係針對土地所有權，未曾提及負擔問題，而被上訴人於83年將土地設定抵押權，上訴人並不知悉，亦未同意，被上訴人因設定抵押權借貸得之款項，上訴人也絲毫未取得，故被上訴人於83年設定抵押權取得貸款，為被上訴人自行決定，自行取用，皆與上訴人無涉，自不應令上訴人需共同承受該抵押權之負擔等語。
（四）並聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）2,418,704元及自93年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人之主張無非以被上訴人違背85年3月5日所立之承諾書，於92年間擅自將系爭土地設定抵押權借款，嗣因無法還款致系爭土地遭到拍賣，損害上訴人之權利云云。惟查，系爭承諾書之意旨，係以被上訴人名下之系爭土地應與上訴人及其他四位兄弟平均持有，若有出賣之情事，應將賣得之價金扣除相關稅捐及費用後，與上訴人及其他四位兄弟均分，除此之外，上揭承諾書並未課與被上訴人其他之義務。雖被上訴人確係以系爭土地設定抵押權質借款項，並因一時周轉不靈，致系爭土地於93年間遭抵押權人向法院聲請查封，然被上訴人慮及系爭土地乃被上訴人、上訴人及其他四位兄弟共同持有，若遭他人拍定，勢將損害上訴人及其他四位兄弟之權益，從而於法院拍賣時，旋即請求被上訴人之妻張秋杏前往參與投標，並順利買回系爭土地，故系爭土地在實質上從未脫離被上訴人之管領範圍，而仍處於被上訴人、上訴人及其他四位兄弟可得出售、分配之狀態。
（二）本案被上訴人係委由訴外人即被上訴人之妻代為買回系爭土地，實質上被上訴人仍是以自己之財產清償積欠之債務，而使系爭土地回復成原本由被上訴人支配之狀態，並無何得利之情形。上訴人若主張被上訴人受有何等利益，應由上訴人負舉證之責。再承前所述，系爭土地既持續處於原本由被上訴人支配之狀態，上訴人應無受何損害之情形，上訴人若主張受有損害，依法應舉證證明其所受損害為何。故系爭土地雖曾遭查封，然亦已由被上訴人之妻代為拍定買回，使系爭土地在實質上從未脫離被上訴人之管領範圍，而與系爭承諾書所述「被上訴人、上訴人及其他四位兄弟可得出售、分配」之狀態無違，並不存在上訴人所指稱之損害情形，上訴人之請求顯無理由。
（三）系爭康樂段327之3地號土地之現所有權人林展聖、林昇徽，為兩造兄弟林顯銘（原名林顯得）之子，可見被上訴人確實依照當年承諾書之精神，將土地分配給其他兄弟，並無侵吞之情事。此亦足證本案土地雖由被上訴人之配偶拍賣取得，但仍在被上訴人之實力支配之下，被上訴人仍可依承諾書將土地分配給其他兄弟。況系爭康樂段327地號土地之現所有權人林毅政為被上訴人之子，依訴外人林毅政所出具之同意書，可證系爭327地號土地雖登記為林毅政所有，惟被上訴人有權指定將該筆土地移轉、設定、處分予第三人，故該筆土地仍在被上訴人之實力支配之下，上訴人並無任何損害。又本案兩造與訴外人林顯銘另於97年7月23日共同簽立之協議書，明載上訴人名下之石壁段907及1246地號兩筆土地應返還被上訴人，被上訴人之子林毅政名下之系爭康樂段327地號土地返還上訴人及林顯銘，亦可證兩造就土地已達成協議，惟卻因上訴人自己反悔，不願意配合辦理，將石壁段907及1246地號土地所有權狀、支票、印章、身份證明文件取回，故本件實因上訴人自己違反協議所致，倘上訴人願依約將石壁段907及1246地號返還被上訴人，被上訴人亦隨時可將系爭康樂段327地號土地過戶給上訴人。
（四）系爭土地早在83年8月5日即已設定抵押，係作為被上訴人所經營之羅莎食品公司營運之用，當時所有兄弟包含上訴人在內，均在羅莎食品公司任職，對於此事自皆知曉。而系爭承諾書簽立於85年3月5日，時間在設定抵押之後，故被上訴人書立承諾書時，系爭土地已處於設定抵押之狀態，並非如上訴人所言，被上訴人於書立承諾書後有擅自設定抵押之行為，故上訴人依民法第544條請求違約損害賠償，自屬無據。況本案兩造既已另簽立協議書，足認兩造間就系爭土地，已另行約定他種法律關係，取代先前之借名登記關係。雙方間之權利義務詳如協議書第一條及第二條所載，就此項新成立之法律關係，被上訴人並無可歸責之事由致上訴人受有損害，而係上訴人自己反悔、不願配合辦理，可歸責事由係在上訴人一方，故上訴人依民法第544條及第179條為請求，自屬無據，應予駁回等語茲為抗辯。
（五）並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審審理結果認為兩造就系爭土地權利義務之歸屬，既於事後另以協議書取代原於85年簽立承諾書之約定，則兩造間因系爭土地所生之權利義務即應依嗣後簽立之協議書內容辦理，而兩造紛爭係因上訴人未履行協議書約定之故，上訴人自不得再以被上訴人違背承諾書之約定，致上訴人受有損害為由請求賠償其損害，或以其持分遭拍賣受有損害，所得價金卻用以清償被上訴人債務為由，請求被上訴人返還不當得利。因認上訴人之主張並無理由，而判決上訴人敗訴。
四、上訴人不服原審判決提起上訴，除引用原審所提理由外，並補充略以：
（一）兩造間並無以97年7月23日協議書取代上揭承諾書之約定：
１、97年7月23日協議書中雙方約定事項均未有同意以協議書取代承諾書之表示。
２、承諾書與協議書契約當事人不同，承諾書之權利人共計六人，協議書只有三人協議，故無以協議書取代承諾書之意思。
３、上訴人主張違約損害賠償請求權與不當得利請求權，完全立於優勢地位，何需另立協議取代，使自己處於劣勢？上訴人依上揭承諾書對系爭土地有六分之一之權利，此雖非典型單務契約，然契約內容實質上即為上訴人對系爭土地有六分之一權利，被上訴人不得未經同意擅自處分，幾乎對上訴人完全有利，且被上訴人亦自承「確係以系爭土地設定抵押權質借款項」、「若遭他人拍定，勢將損害原告及其他兄弟之權益」等情，亦顯示被上訴人已違約，而應對上訴人負損害賠償責任，於此之際，上訴人又何須另行與被上訴人於97年7月23日協議需提出其他土地以交換該六分之一權利？此根本違反經驗法則。
４、上訴人本得依承諾書對被上訴人請求損害賠償或不當得利返還，此項權利從未經上訴人放棄或以他法取代，此於97年7月23日協議書第1、2、7條規定之內容可知，上訴人係另以土地交換方式，以物易物，兩造衡量皆有利才會同意，然此根本未涉及上訴人同意對被上訴人不予追究承諾書違約責任，故原判決認定上訴人既可依承諾書請求六分之一權利賠償後，又可依協議書請求被上訴人移轉康樂段327地號土地，反有協議書與承諾書相互矛盾而有重複請求之嫌，認協議書已取代承諾書，與事實不符，蓋協議書係上訴人以自己所有之石壁段907、1246地號土地跟被上訴人交換康樂段327號土地，乃雙方互負義務之約定，與上揭承諾書不同。
５、前揭之石壁段907、1246地號土地係上訴人所有，未與被上訴人間有借名登記關係。證人 張麗英 固證稱：聽他們三位說林純宏名下石壁段土地實際是林純精的，好像是因為當時法令的關係，才登記在林純宏名下，而康樂段的土地好像是他們兄弟家族的，至於他們內部如何協議我就不清楚等語，上訴人否認該陳述之真正，蓋證人乃就其親身經歷之事實為陳述，需係其親眼、耳所見聞，始足當之。被上訴人稱借名登記關係是在70幾年間成立，當時證人張麗英並未在場親眼、耳見聞借名登記契約關係之成立，且根據其陳述「我是聽他們三位說的」，上訴人堅決否認有借名登記關係存在，於97年7月23日協議書簽立時也未曾對代書張麗英如此說，代書張麗英為被上訴人找尋聘請，顯係被上訴人單方對代書張麗英之陳述，而使證人張麗英因此遭誤導，協議書內容亦未有石壁段907、1246地號土地乃借名登記之記載，兩造對石壁段907、1246地號土地是否有借名登記關係亦經另案訴訟中，原判決之認定與事實不符。
６、上訴人依據承諾書有系爭土地六分之一權利即1900.73平方公尺(11404.38÷6平方公尺)，約574.97坪。而依協議書，上訴人可取得系爭土地924坪，證明上訴人係因提出石壁段土地交換取得，顯與承諾書六分之一權利無關係。且如本案為兩造於97年7月23日另立協議書以取代上訴人對系爭土地有六分之一權利，合理情形應為上訴人可以取得之利益相當。但本案情況卻係上訴人可以取得之土地面積多於承諾書所載六分之一之權利，被上訴人為理性之人，不可能平白無故多給上訴人，且如此亦恐難向其他權利人交代，故被上訴人同意給上訴人系爭土地924坪，即係因上訴人以石壁段二筆土地作交換之故。況若係欲取代承諾書中每人六分之一權利即1900.73平方公尺，約574.97坪，何以被上訴人將系爭土地即康樂段327地號土地其中約800坪部分給予林顯銘(林顯得)之兩名兒子林展聖、林昇徽共有？此均非取得原承諾書之六分之一權利，亦與上訴人取得924坪不同，尤未見其他同有六分之一權利人參與協議？此在在證明97年7月23日之協議乃兩造與林顯銘三人間自行協議，與承諾書無關。
（二）被上訴人違反承諾書之約定，應負損害賠償責任，且系爭土地拍賣後係用以清償被上訴人自身債務，因此受有不當得利，應負返還責任：被上訴人於書狀中自承「確係以系爭土地設定抵押權質借款項」、「若遭他人拍定，勢將損害原告及其他位兄弟之權益」等情，且因可歸責於被上訴人之事由，違反約定致使借名登記於被上訴人名下之系爭土地遭拍賣出售移轉於他人，則上訴人對系爭土地原有之權利已經遭到損害，已違背「該不動產之全部權利由林純宏、林純精、林顯得、林顯利、林顯能、林顯晴等六兄弟共同平均持有即每位均擁有陸分之壹之權利」、「土地出售所得價金(包括立書人購回六分之五之權利所應支付之金額)，應先扣除應付之所有相關稅捐及費用，餘額再平均分配予兄弟六人或聽從慈母指示處理。」之約定，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任。被上訴人抗辯系爭土地仍在其實力支配之下云云，惟此無異承認在法律之權利義務關係上，上訴人對系爭土地原有之權利已經遭到損害，蓋上訴人根本無法對林展聖、林昇徽、林毅政等人主張權利，其間無法律關係，被上訴人提出之同意書亦僅係說明被上訴人與林毅政間之債權關係，上訴人並不知情，亦不知是真是假，此與上訴人無涉，更無拘束上訴人之效力，是上訴人之權益受損甚為明顯。
（三）上訴人對被上訴人原持有土地北埔段8-15地號有六分之一權利，嗣因被上訴人自身債務之故遭其債權人拍賣土地，是上訴人對被上訴人本得請求北埔段8-15地號土地所有權六分之一權利已經無從實現，自屬損害：
１、依承諾書所載，上訴人對被上訴人原持有之北埔段8-15地號土地有六分之一權利，俟因被上訴人自身債務問題遭其債權人聲請拍賣該土地後，上訴人原本之權利已經無從實現，自屬損害。被上訴人於原審書狀中亦自承「確係以系爭土地設定抵押權質借款項」、「若遭他人拍定，勢將損害原告及其他位兄弟之權益」等情，亦顯示被上訴人已違約，應對上訴人負損害賠償之責。
２、至於北埔段8-15地號土地後因重編改為康樂段，又經拍定人分割，土地分別移轉給林顯利、林顯銘之子、被上訴人之子林毅政等行為，均無從阻卻或治癒被上訴人上開違約之行為，自不因被上訴人自知理虧以其妻名義拍定買回而使其無須負違約之責。
３、況被上訴人亦自承其仍依承諾書之精神將康樂段土地分割後分配給其他兄弟，顯見被上訴人願受承諾書約定之約束，以此土地所有權移轉給承諾書之債權人當作損害賠償之填補，是被上訴人認本件無損害發生，實屬無稽。
（四）被上訴人主張系爭土地在83年即已經設定抵押權後，85年才簽立承諾書，並不影響被上訴人違約之事實：被上訴人於系爭土地遭拍賣後，依舊願意依據承諾書精神分配給各兄弟每人六分之一之權利，且也實際分配部分給其他兄弟，可見被上訴人並未就抵押權是83年設定，故其無違約為抗辯。
（五）兩造與訴外人林顯銘簽立97年7月23日協議書目的乃針對臺灣花蓮地方法院96年重訴字第55號案件所為之和解，與本案無涉：上訴人於96年11月2日就父親 林詩火 遺留遺產對其他兄弟姊妹提起履行贈與契約之訴，因被上訴人與其他兄弟姊妹宣稱願意和解，因而撤回訴訟，詎料，其他兄弟姊妹違背承諾，僅有被上訴人林純精與林顯銘於97年7月23日與上訴人簽立協議書，可知該協議書並非上訴人對被上訴人就北埔段8-15地號土地有六分之一權利事件進行協談。且協議實質內容為對價交換，以雙方應負擔之義務價值計算，對上訴人而言已經不算有利，又豈可能拋棄對被上訴人就北埔段8-15地號土地六分之一之權利。又按一般常情，若同一當事人間欲以新契約取代舊契約約定，咸會在新契約中表明舊契約之約定被取代或因新契約之約定而消滅等語，惟上開協議書中完全未提到對於被上訴人就承諾書所為違約責任如何處置，對承諾書之約定、北埔段8-15地號土地等均隻字未提，顯然協議書與承諾書並無關。
（六）被上訴人另提出之96年9月3日「委託同意書」非用以取代本案「承諾書」之契約，與本案無涉：被上訴人所提之「委託同意書」只有林顯能、林顯晴、林顯利三人所簽立，與被上訴人主張「兩造及其他兄弟間」已有達成分配協議，顯然不符，蓋兩造與林顯銘等人顯未在上開分配協議之列，不僅與上訴人無涉，且無從拘束上訴人。又契約中載明林顯能、林顯晴、林顯利三人不再對張秋杏（誤載為 張杏秋 ）就花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地為任何要求，顯見乃其三人與張秋杏（誤載為張杏秋）間之債權債務關係之約定，根本也未提及承諾書契約。若真如被上訴人主張，理應會邀集六位兄弟一同協商重新簽立新契約以取代承諾書契約，況被上訴人亦未簽署該同意書，若係在解決承諾書契約，亦應會載明不得對被上訴人主張權利等語以減免責任，然俱未見如此，顯見亦與上揭承諾書無關。
（七）並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,418,704元及自93年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並願供擔保，請准宣告假執行。
五、被上訴人答辯除引用原審所提外，另補陳如下：
（一）系爭土地早在83年8月5日即已設定抵押，而上揭承諾書簽立於85年3月5日，故被上訴人書立承諾書時，系爭土地已處於設定抵押之狀態，並非如上訴人所言，被上訴人於書立承諾書後有違反承諾書擅自設定抵押之行為，故上訴人依民法第544條規定請求違約損害賠償自屬無據。當時因礙於強制執行法規定，系爭土地於拍賣時被上訴人不得應買，乃以配偶張秋杏名義拍定，然仍係以被上訴人自己之金錢償債，並無不當得利之情事。且系爭土地經訴外人張秋杏拍定後，被上訴人亦已依承諾書，陸續將系爭土地分割並分配予其他兄弟（327之1地號土地分配予林顯利、327之3地號土地分配予原名林顯得之林顯銘之子林展聖及林昇徽），而系爭土地現所有人林毅政亦簽署同意書，載明被上訴人有權指定該筆土地移轉、設定、處分予第三人。足證系爭土地雖經訴外人張秋杏拍定，仍在被上訴人實力支配之下。
（二）依兩造事後協議之內容，上訴人受分配之康樂段327地號土地面積924坪，超過上訴人依承諾書享有原康樂段327地號六分之一持分即1900.73平方公尺(11404.38÷6平方公尺)，約574.97坪，又可取得被上訴人○○○鄉○○段4
2、43號土地之持分(見協議書第三條)，上訴人僅須將礙於當時法令借名登記予上訴人名下之石壁段二筆土地，回復被上訴人所有之狀態(此業經證人張麗英代書證述明白)，對上訴人並無不利益，上訴人豈可同時擁有分配土地之權利，又能請求損害賠償？至上訴人抗辯97年7月23日之協議書僅有林純宏、林純精、林顯銘(原名林顯得)三人簽署，其餘三名兄弟並未參與協議，此乃因另三名兄弟即林顯利、林顯能、林顯晴，已依照當年承諾書之比例，分得康樂段327之1地號土地(登記於林顯利名下)，此由上訴人於原審100年6月29日筆錄之陳述：「當初分土地時，林顯利、林顯能、林顯晴三個人分五分地，我和林純精、林顯得三個人分五分地...」即可證明，該三人自無庸再參與97年7月23日之協議。由上訴人上開陳述更證明兩造與其他兄弟已就系爭土地達成分配協議，即林顯利、林顯能、林顯晴三個人分五分地(即後來分割出的327之1號土地)，上訴人和被上訴人、林顯銘三個人分五分地；嗣上訴人和被上訴人、林顯銘再就其分配之部分作成97年7月23日之協議書，顯見就系爭土地之權利歸屬，已由兩造事後協議取代之。
（三）兩造於97年7月23日訂立之協議書中，所載花蓮市○○段
907、1246地號兩筆土地，確係被上訴人借名登記於上訴人名下，此一事實除經原審所傳喚之證人張麗英代書證述明確外，尚有如下證據可佐：
１、上訴人林純宏於99年間將該二筆土地陸續移轉於其配偶、女兒、女婿即 郭阿嬌 、 林柑 后、 羅紫慶 等人之名下，被上訴人遂訴請上開人等返還該二筆土地，業經臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第30號判決判命郭阿嬌、林柑后、羅紫慶等人應將該二筆土地移轉登記為被上訴人林純精所有。判決理由明載：「原告(即林純精)主張與被告林純宏就系爭土地應有成立借名登記之契約，嗣於97年間協議終止乙情，應為可採。」足證該二筆土地確為被上訴人借名登記於上訴人名下。
２、上開案件傳喚之證人 康順 財證稱：「大哥 康德根 、四哥 康順賢 與原告(即林純精)有生意往來而欠原告錢，父親用石壁段二筆土地來抵債，當時公司拿了20多萬補貼差價，但細節伊記不太清楚了。當時國春公司負責人是林純精，伊則在聯春公司上班，是聯春公司的董事長林顯得出面跟伊接洽的，林詩火沒有出面，因為我們兄弟是欠公司不是欠林詩火錢，而土地移轉過戶的事也是伊跟林顯得在三重談的，伊父親 康火金 根本不知道，是因為當時兄弟欠錢，公司催得很緊，伊跟父親就商量拿土地抵押過給公司還債，父親也答應，詳細細節則是代書辦的，伊不清楚，土地過戶時是父親跟代書一起處理的，伊沒有參與。.......」。
３、該案另位證人林顯利亦證稱：「國春公司是原告(即林純精)出資成立的，用伊兄弟的名義登記為股東，但伊等都沒有出資。當初伊在國春公司上班，正好負責台北和花蓮地區，其中康德根與康順賢分別在花蓮跟士林地區負責飲料事業，康家兄弟有欠公司錢，用土地給公司抵債，但因為原告沒有自耕農身分，林純宏有，所以才登記在林純宏名下，當初土地的事情林詩火並沒有出面，也無參與飲料生意的經營。當時是 康氏 兄弟的父親康火金將權狀拿給我，要給公司設定，但因為土地是農地所以不能設定抵押，經營過程中康氏兄弟因為經營不善，無法把款項交給公司，就用土地來抵債。伊不知道協議書之存在，但協議書第一點所稱林純宏名下石壁段二筆土地要返還給林純精等語，就是指該二筆土地為原告所有，而林純宏要返還的意思，土地本來就不是林純宏的，他只是借名而已，康氏兄弟是欠公司錢，國春公司的負責人是林純精，欠公司錢等於欠林純精錢。」等語，可知確係因康火金之子積欠被上訴人林純精獨資設立之國春公司飲料貨款而移轉系爭土地抵債之事實。再依該卷附土地登記簿之登載，康火金確曾於73年1月4日以石壁段907地號土地、康德根亦曾於77年6月29日以同段1246地號土地，分別為國春公司設定抵押(參該案卷頁196、201)，益證康氏兄弟有積欠國春公司飲料貨款，而由康火金移轉土地抵償債務之事實。
４、據該案證人林顯利(曾任國春公司董事)證稱：「國春公司是林純精成立，他以我們兄弟名義登記，只有林純精有出資，我們兄弟都沒有出資等語。...」(該案卷頁第247、254)已證明國春公司實質上為林純精一人出資之公司，因康氏兄弟積欠公司貨款才收讓系爭房地，並借名登記予具有自耕農身分的上訴人林純宏名下。
５、上開判決於詳加調查證據後，認定：「再佐以系爭土地於登記為被告林純宏所有之後，仍曾於80年7月25日為原告任負責人之羅沙公司設定抵押借款(參頁199、202土地登記簿謄本，頁177羅莎公司變更登記事項卡)，97年7月23日被告林純宏更簽立協議書，與原告林純精約定將系爭土地直接「返還」予原告個人，若被告林純宏真不認為系爭土地為借名登記，為何願將系爭土地供作擔保為羅莎公司抵押借款，又何以與原告簽立協議書約定返還系爭土地？而證人張麗英是親耳聽聞原告、被告林純宏及訴外人林顯銘敘及系爭土地礙於法令所以借名登記於林純宏名下，所以要用交換的方式將原告名下康樂段土地與被告就系爭土地辦理過戶等情以觀，原告主張與被告林純宏就系爭土地應有成立借名登記契約，嗣於97年間協議終止乙情，應為可採。」，足以證明石壁段之二筆土地係借名登記於上訴人名下。
（四）依96年9月3日訴外人林顯能、林顯晴、林顯利共同簽署之「委託同意書」內容，足證兄弟中之林顯能、林顯晴、林顯利三人確已分得康樂段327-1地號土地，而登記於林顯利名下，故該三人無庸再行簽署97年7月23日之協議書。
據上復可證明，兩造及其他兄弟間就系爭分割前之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，已達成分配協議，即林顯能、林顯晴、林顯利分得分割後327-1地號土地，林純宏、林顯銘、林純精分得分割後之327地號土地。故林純宏、林顯銘、林純精三人方於97年7月23日簽立協議書，就分割後之327地號土地載明分配方式。
（五）並聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。並願供擔保請准免假執行。
六、本件兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為：兩造是否曾有以97年7月23日協議書取代85年3月5日所簽立之承諾書？即上訴人是否得以被上訴人違反承諾書之約定而請求其賠償就系爭不動產六分之一權利之損失？上訴人得否以其對系爭土地六分之一持分一併被拍賣受有損害，拍賣所得價金卻用以清償被上訴人自身債務，而向被上訴人請求返還不當得利？
七、本院得心證之理由：
（一）經查，系爭土地在被上訴人於85年3月5日簽立承諾書前之83年8月31日，即已為羅莎食品股份有限公司設定本金最高限額抵押權4,800萬元，存續期限至113年8月30日，且原康樂段327地號土地（面積11404.38平方公尺）遭臺灣銀行以羅莎食品股份有限公司等人積欠債務為由聲請執行拍賣，經臺灣花蓮地方法院定93年9月1日進行第一次拍賣，為被上訴人之妻張秋杏拍定取得，此有原審及本院依職權調取之臺灣花蓮地方法院93年度執助字第49號執行卷宗可憑。則系爭土地上原本即有抵押貸款，且此項貸款其實係先前貸款之延續，此業經本院調閱系爭土地拍賣卷宗查悉甚明，故上訴人主張被上訴人嗣後才以系爭土地抵押造成系爭土地被拍賣等語，即難信為實在。又被上訴人管領中之系爭不動產雖經拍賣，惟其後係由被上訴人委由其妻張秋杏拍得，此亦有上揭登記簿資料在卷可參，系爭不動產當時實際仍在被上訴人支配管領下，嗣後拍定人復依被上訴人之要求將系爭土地移轉登記其子林毅政名下，而其子亦出具同意書，明確表示系爭不動產確係由被上訴人管領，故系爭不動產縱經拍賣程序，惟被上訴人之管理處分權依然存在，並未喪失，自難認被上訴人所為有何違反系爭承諾書之情形，該拍賣行為對上訴人於系爭土地持分權利既未受有任何損害，上訴人指稱拍賣致其受有損害，惟並無證據予以證明。況如前所述，拍賣所得價金亦非用以清償被上訴人自身債務，系爭土地原於被上訴人立承諾書時即存有抵押權之登記，尚難認被上訴人有何積極行為更造成系爭土地之損害，故上訴人之主張確屬無據。
（二）嗣後原康樂段327地號土地歷經96年8月23日96花資登216750號分割、97年8月27日97花資登187000號分割、98年4月1日98花資登059250號合併、98年4月1日98花資登059260號分割，而成為康樂段327、327-1及327-3地號土地（參原審卷第103-107頁）。目前327地號土地（面積3057.3平方公尺）因贈與原因移轉登記予林毅政（參原審卷第66頁），327-1地號土地（面積5702.08平方公尺）因買賣原因移轉登記予林顯利（參原審卷第67頁），327-3地號土地（面積2645.06平方公尺）因贈與原因移轉登記為林展聖及林昇徽所有（參原審卷第69頁）。是康樂段327地號土地已非上訴人與被上訴人等六兄弟於85年3月5日簽立承諾書時借名登記予被上訴人之狀態，且土地迭經分割、合併，致土地面積有所增減，惟此於上訴人對被上訴人原持有之北埔段8-15地號有六分之一權利部分並不生影響，合先敘明。而如上所述，系爭土地既於83年間即已設定抵押權，有上揭本院調閱之執行卷內所附系爭土地他項權利登記書可資證明，上訴人稱不知情，顯有違常情。且被上訴人於85年簽立之承諾書中既未就此為被上訴人應塗銷該設定之特別約定，嗣後被上訴人於設定之最高限額抵押權額度及期限內借款，自難認其所為損害上訴人依承諾書所有之權利。又系爭土地既係於被上訴人簽立承諾書前即已設定抵押權，雖嗣後於93年間未能清償，系爭土地遭拍賣，然拍定人為被上訴人之妻張秋杏，且其後亦均依被上訴人之意思為分割及移轉登記，被上訴人乃依其後與訴外人林顯利等另為約定而為移轉登記，分割後之327-1地號土地移轉登記予林顯利，分割後之327-3地號土地移轉登記予林顯得之子林展聖及林昇徽所有，分割後之327地號土地登記為上訴人之子林毅政，被上訴人對系爭327號土地之移轉登記顯然仍有支配權，此並有被上訴人所提96年9月3日訴外人林顯能、林顯晴、林顯利共同簽署之「委託同意書」，證明兄弟中之林顯能、林顯晴、林顯利三人已分得康樂段327-1地號土地，並指定登記於林顯利名下，及與上訴人及林顯得於97年7月23日簽立之協議書，並已依約將系爭327-3地號土地登記予林顯得指定之林展聖及林昇徽，及林毅政簽立之同意書等資料足以證明，故被上訴人抗辯系爭土地從未脫離其實力支配之下等語，即堪信為實在，上訴人空言否認此項事實，並藉此主張被上訴人違約，致其受有損害難認可取。
（三）況依被上訴人於85年所書立之承諾書內容，僅能證明被上訴人於簽立承諾書後，系爭土地為六人所共有，而系爭土地係於75年間由被上訴人取得，依該承諾書之內容尚無法證明上訴人主張之系爭土地原係借名登記於被上訴人名下之事實。且系爭土地上所設定之抵押權既於83年間已登記，若系爭土地原係借名登記，依常理上訴人不可能不知，亦不可能未於承諾書上明定此部分負擔之情形，上訴人主張系爭土地上原設立之抵押權與其無關云云，顯難認為實在。又依上揭承諾書記載之內容為「餘額扣除費用後均分或依慈母指示」等語，顯亦難認系爭土地自75年起即借名登記於被上訴人名下，若果如上訴人主張，係上訴人借名登記於被上訴人名下，豈可能得由訴外人即其六人之母親指示土地出售後之價款？再依上揭承諾書之記載，被上訴人除不得任意為出售之處分外，並未限制其他利用行為，故上訴人主張系爭土地設定消費借款並遭拍賣之行為已損及其利益，且被上訴人因而得利等語，亦屬無據。
（四）被上訴人雖於85年簽立上揭承諾書，惟其後兩造間已另就彼此間各別所有之土地與系爭土地於97年7月23日簽立協議書以取代承諾書之約定，此有被上訴人所提下列證據足證：
１、上訴人、被上訴人、林顯銘（即林顯得）三人曾於97年7月23日簽立協議書，約定被上訴人應將登記予林毅政名下之康樂段327地號土地返還予上訴人及林顯銘，上訴人則應將其名下坐落石壁段907、1246地號土地返還被上訴人。上訴人與被上訴人各應返還之土地過戶以交換方式辦理，被上訴人應返還予林顯銘之土地則以贈與方式辦理，此有兩造均不爭執為真正之協議書為憑。查該次協議時，康樂段327地號土地業已分割成327地號（面積5702.3平方公尺）、327-1地號土地（面積5702.08平方公尺），有上開土地96花資登216750號分割資料（原審卷第103至107頁）可憑。上訴人雖主張該次協議書未提及取代85年3月5日承諾書之約定，只是另就遺產分配互為協議，恰巧提及康樂327地號土地，協議書內容是互易的契約，與本案上訴人所主張之損害賠償不同；且上訴人與被上訴人簽立協議書交換土地時，不知道土地已被拍賣而不在被上訴人名下，故該次協議與本案糾紛無關云云。其所述顯與一般人對土地之重視情形有違，且依該次協議書之記載：「立協議書人林純宏（即上訴人）、林純精（即被上訴人）、林顯銘三人係兄弟。茲為土地之情事，經協商後，訂立本協議書，以資三方共同遵守：一、原林純宏名下座落石壁段地號
907、1246兩筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二筆土地之過戶費用由林純精負擔。二、原林純精之子林毅政名下座落康樂段地號327之土地乙筆，返還林純宏、林顯銘，並配合辦理過戶之其二人指定人之名下，該筆土地之過戶費用由林純宏、林顯銘二人負擔。三○○○鄉○○段地號42、43二筆土地，林純精之持有部分同意全部過戶予林純宏名下，並配合過戶，過戶費用由林純宏負擔。四、原康樂段327地號之土地因距前次過戶未滿五年，需追繳之贈與稅新台幣伍拾叁萬，由林純宏、林顯銘二人共同負擔。....。七○○○鄉○○段地號327之土地處理方式如左：①過戶至林顯銘之部分，以贈與方式辦理，贈與稅由林顯銘負擔。②過戶至林純宏之部分，以交換方式辦理，贈與稅由林純精負擔。」（參原審卷第71至74頁），可知被上訴人雖原於85年3月5日立具承諾書，允諾兄弟六人共同平均持有康樂段327地號土地之權利，亦即每名兄弟持分六分之一，可受分配面積為1900.73平方公尺（11404.38÷6），約574.97坪，依其後之協議改由上訴人、林顯銘二人取得康樂段327地號土地（面積5702.3平方公尺），且過戶至上訴人部分，係以交換方式辦理，即將上訴人名下石壁段907、1246地號土地交換被上訴人之子林毅政名下康樂段327地號部分土地，此並經證人即擬定上開協議書內容之代書張麗英證述在卷（參原審卷第109至112頁），可證上訴人於簽立協議書時已明瞭系爭土地變動及權利歸屬情形，且該次協議並非單就家產為分配，尚包括被上訴人實質所有但登記在上訴人名下之石壁段土地，而被上訴人在簽立協議書之後確實能提出康樂段327地號土地所有權狀、該土地登記名義人林毅政之印鑑證明及已用印之移轉表格，配合辦理移轉登記，嗣後亦將327地號土地分割出327-3地號土地（面積2645.06平方公尺，約800坪），以贈與原因移轉予立協議書人林顯銘（即林顯得）之子林展聖、林昇徽2人共有，被上訴人抗辯其為康樂段327地號土地實質支配管領之人，林毅政僅是其借名登記之人乙情，並已提出林毅政簽署同意被上訴人移轉、設定、處分327地號土地之權能（參原審卷第70頁），被上訴人並提出其他持分部分已經依嗣後另與其他兄弟為約定，有所提96年9月3日訴外人林顯能、林顯晴、林顯利共同簽署之「委託同意書」為證，且於本院審理中並提出依上揭協議書訴請上訴人依協議書移轉登記之勝訴判決為證(臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第30號)，被上訴人之抗辯堪信為實在。
２、且兩造於97年7月23日簽立協議書約定被上訴人應將林毅政名下327地號土地返還上訴人與林顯銘之後，另於97年8月17日立具同意書，約定康樂段327地號土地分割成二筆，上訴人分得面積3202.3平方公尺，林顯銘分得面積為2500平方公尺，為此康樂段327地號土地於97年8月27日以97花資登187000號分割成327（面積3202.29平方公尺）、327-2（面積2500.01平方公尺）二筆土地，此亦有證人張麗英提出之同意書（參原審卷第114頁），及上開土地分割資料（參原審卷第103至107頁）可憑。嗣後兩造又於98年3月13日變更協議為上訴人及林顯銘各就康樂段327地號土地取得面積924坪、800坪，因此於98年4月1日將97花資登187000號原分割之327地號（面積3202.29平方公尺）、327-2地號（面積2500.01平方公尺）二筆土地先合併為327地號一筆（面積5702.3平方公尺），再分割為327地號（面積3057.3平方公尺，約924.8坪）、327-3地號（面積26
45.06平方公尺，約800坪）二筆土地，此有證人張麗英提出標載分割面積之複丈圖（參原審卷第75頁）及上開土地98花資登059250、059260號合併及分割資料（參原審卷第103至107頁）可憑。之後被上訴人已於98年6月22日將應分配予林顯銘之土地移轉登記予其指定之林展聖、林昇徽共有，上訴人則因不願意配合辦理，於98年7月23日取回原為交換過戶之石壁段907、1246地號土地權狀、印章、身分證明文件等，以致兩造無法依最終協議完成土地交換，亦有康樂段327、327-3地號土地登記謄本（參原審卷第
66、69頁）、上訴人簽署取回文件之證明書（參原審卷第76頁）等可憑。由此可知，上訴人主張97年7月23日協議書內容未提及取代85年3月5日承諾書約定，僅是另就遺產的糾紛互為協議，上訴人於簽立協議書前不知康樂段327地號土地被拍賣而不在被上訴人名下及證人張麗英證述不實等語，與實際情況不符。至系爭土地現雖係分別為數人所有，惟所有人或為承諾書所載權利人指示登記之人，或係得由被上訴人指定之人，均未脫離原承諾書之內容，上訴人明知此事實，故意混淆為「數人共有」，其主張顯不可採。
３、況系爭於97年7月23日協議書若如上訴人主張與系爭土地無關，僅係另就遺產互為協議，則為何協議書內就系爭土地為移轉登記之約定，且上訴人主張承諾書所得請求之損害賠償，反在知悉康樂段327地號已非登記於被上訴人名義之情形下，同意土地重新分配，並於97年8月17日、98年3月13日二度協議分配面積，且上訴人依98年3月13日協議所分得之康樂段327地號土地面積924坪，已逾85年3月5日承諾書約定其擁有六分之一持分即1900.73平方公尺（11404.38÷6平方公尺），約574.97坪，是若兩造非以協議書取代前承諾書，則上訴人既可依承諾書請求六分之一權利賠償後，又可依協議書請求被上訴人移轉康樂段327地號土地，顯有協議書與承諾書重複之情形。且依據康樂段327地號土地歷次權利變動狀況及兩造數次協議內容觀之，應認被上訴人85年3月5日簽立之承諾書中所約定之權利歸屬，已由兩造事後協議取代之，故權利範圍自與先前之持分有別。又上訴人依協議內容負有返還石壁段土地予被上訴人之義務，惟依證人張麗英所述該石壁段土地乃被上訴人所購買，礙於當時法令借名登記予上訴人名下，僅是回復被上訴人所有之狀態，此與被上訴人應返還予上訴人之康樂段327地號土地，以交換方式辦理，對於上訴人並無不利，上訴人認其返還予被上訴人之石壁段907地號（面積3306.95平方公尺）、1246地號（面積1964.41平方公尺），合約1594.59坪，遠超過其受返還之327地號土地924坪，受有不利益，而不願依協議內容履行，應有誤會，此亦經另案判決認定在卷（參臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第30號判決）。
４、至承諾書與協議書中涉及之土地、參與人員雖不盡相同，惟兩造間所爭執之標的為家產，係六兄弟各自分配而有不同土地，故於系爭協議書中載明係針對該三人部分之爭執予以解決，另三名兄弟部分亦已另訂契約，被上訴人並已依約履行，有其所提96年9月3日訴外人林顯能、林顯晴、林顯利共同簽署之「委託同意書」可證，且被上訴人嗣後確已依系爭協議書將系爭土地部分移轉登記，此均足證被上訴人之抗辯實在。
５、兩造事後既以協議書約定取代被告於85年3月5日簽立之承諾書，且無事證足認97年7月23日及98年3月13日協議有無效或得撤銷而經撤銷失其效力之事由，則兩造就康樂段327地號土地權利歸屬之爭議，即應以事後協議內容為準。上訴人因康樂段327地號土地經法院拍賣後由訴外人張秋杏拍定，之後分割合併成327、327-1、327-3地號土地，並移轉予訴外人林毅政、林顯利、林展聖及林昇徽名下，上訴人雖無法向該登記名義人主張就原康樂段327地號土地六分之一權利，惟兩造已另協議被上訴人將林毅政名下之康樂段327地號土地分割出924坪返還上訴人，並與上訴人應返還予被上訴人之石壁段土地，以交換方式辦理，此協議取代承諾書之約定，使上訴人受分配之康樂段327地號土地面積924坪，超過上訴人依承諾書享有原康樂段327地號六分之一持分即1900.73平方公尺（11404.38÷6平方公尺），約574.97坪，被上訴人並未因系爭土地曾經拍賣而受有何不利益，且被上訴人既確實就林毅政名下之康樂段327地號土地有處分權能，在兩造97年7月23日、98年3月13日協議有效存在之情形下，上訴人自應循協議內容取回其就康樂段327地號土地之權利，而無類推適用民法第544條規定向被上訴人主張損害賠償，或依民法第179條規定請求被上訴人返還其所受利益之餘地。
６、又上訴人主張權利之對象為被上訴人，依被上訴人所提出之訴外人林毅政出具之同意書，系爭土地仍處於被上訴人可支配狀態下，上訴人依約亦僅需對被上訴人提出主張，並無對訴外人林毅政等人主張權利之必要，其以此為由主張被上訴人違約，顯然不足採。故系爭土地既仍處於被上訴人可出售或分配之狀態，其所為即未違反承諾書，或其後簽立之協議書，且實際上系爭土地拍定人或現登記名義人，均在被上訴人實力支配之下，對上訴人依承諾書六分之一權利之要求並未生影響，且系爭土地既處於可分配狀態下，其價值難認受有何損害，故上訴人主張被上訴人違約或其受有損害等均屬無據。
（五）再參以系爭承諾書所載之六名兄弟，除訴外人林顯銘部分已於97年7月與被上訴人另簽立協議書，而取得系爭土地之康樂段土地，另三名兄弟即訴外人林顯能、林顯晴、林顯利部分，被上訴人亦已依承諾書履行其義務，此有被上訴人所提且為上訴人不爭執之96年9月3日訴外人林顯能、林顯晴、林顯利共同簽署之「委託同意書」在卷可稽，依其內容足證兄弟中之林顯能、林顯晴、林顯利三人確已分得康樂段327-1地號土地，而登記於林顯利名下，故該三人無庸再行簽署97年7月23日之協議書。足證兩造及其他四名兄弟間就系爭分割前之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，已達成分配協議，即林顯能、林顯晴、林顯利分得分割後327-1地號土地，林純宏、林顯銘、林純精分得分割後之327地號土地，故林純宏、林顯銘、林純精三人方於97年7月23日簽立協議書，就分割後之327地號土地載明分配方式，被上訴人明顯已依約履行，上訴人未能證明被上訴人所為有何違約或不當得利之情形，故其主張並無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法第549條第1項、第544條及第179條規定，請求被上訴人應賠償其所受損害，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，經審酌後，核對本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月10日
民事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國101年8月10日
書記官李芸宜