裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第810號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第810號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人即受刑人因台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年6月22日裁定（99年度聲字第1497號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（簡稱抗告人）因於民國98年1月17日，犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第937號判處有期7月，並於98年4月20日確定。又抗告人於上開判決確定前，因於97年11月13日犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品案件，經臺灣板橋法院98年度訴字第153號判處有期徒刑8月，並於98年4月27日確定；復於98年1月18日犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品案件，經同法院98年度訴字第799號分別判處有期徒刑1年及6月，應執行有期徒刑1年4月，於98年6月10日確定；再於97月11月13日、14日，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第152號分別判處有期徒刑10月及6月，應執行有期徒刑1年2月，受刑人不服提起上訴，因上訴不合法律上之程式，經本院98年度上訴字第2040號判決上訴駁回，並於98年6月12日確定；另於98年2月18日犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1440號判處有期徒刑8月，並於98年6月22日確定；於98年3月19日，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1720號判處有期徒刑10月及6月，應執行有期徒刑1年2月，並於98年6月29日確定；另於98年3月2日，犯刑法第304條第2項之強制未遂罪，經臺灣臺北地方法院於99年5月4日以98年度易字第3563號判處有期徒刑3月，並於99年5月31日確定（詳如附表所示）。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核尚無不合，自應定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑6年等語。
二、抗告意旨略以：法院定應執行刑應受法律外部界限、內部界限的拘束，並應受比例原則、公平原則之規範。且自新法實施以來，各法院對定執行刑之例，參照臺灣板橋地方法院98年度聲字第2835號裁定，該裁定中被告所涉之毒品與竊盜罪刑合計共42個月（3年6月），經數罪併罰後之定應執行刑為22個月（1年10月），與抗告人相較何止天壤之別。抗告人所涉之罪僅單純之吸食毒品，侵害之法益及造成之危害相較於他罪實屬低度行為，定執行刑反較高度行為重，其不公之處，昭然可見，爰請撤銷原裁定，更為一合理公平公正之裁定等語。
三、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照），足認量刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他法官、法院之拘束。
四、經查，原裁定以抗告人所犯如附表所示施用毒品等數罪，先後經判決確定如附表，合於數罪併罰之要件，乃依檢察官之聲請，適用刑法第53條、第51條第5款規定，於各刑之最長期以上（即附表編號3之宣告刑有期徒刑1年），各刑合併之刑期以下（附表編號1至10合計共6年4月），定其應執行之刑為有期徒刑6年，從形式上觀察，原裁定固未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限。惟抗告人所犯如附表所示編號3、4之罪，曾經定應執行有期徒刑1年4月（此二罪宣告刑加總原為有期徒刑1年6月，故抗告人扣減利益為2個月），所犯如附表所示編號5、6之罪，曾經定應執行有期徒刑1年2月（此二罪宣告刑加總原為有期徒刑1年
4月，故抗告人扣減利益為2個月），所犯如附表所示編號
8、9之罪，曾經定應執行有期徒刑1年2月（此二罪宣告刑加總原為有期徒刑1年4月，抗告人扣減利益亦為2個月），原裁定定其應執行之刑為有期徒刑6年，已重於上開曾經定應執行刑部分及加計其餘如附表所示編號1、2、7、10等未曾定應執行刑部分之總和即有期徒刑5年10月，而不利於抗告人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。抗告意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷改定如主文第2項所示之刑。至抗告人所舉臺灣板橋地方法院98年度聲字第2835號裁定，係就該被告所犯如該裁定附表所示編號1至5各罪所處之刑（合計為有期徒刑2年4月），定應執行刑為有期徒刑1年10月，而該被告所犯如該裁定附表所示編號6、7二罪，因不合數罪併罰之規定，經該法院駁回檢察官此部分之聲請等情，有該裁定電腦列印本附卷可稽，抗告人就此容有誤會；又抗告人所舉其他定執行刑之例，核屬個案判斷，自難執為拘束本院認定之依據，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國99年7月26日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官朱家賢中華民國99年7月29日附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││第10條第1項之施│第10條第1項之施│第10條第1項之施│第10條第2項之施│││用第一級毒品罪│用第一級毒品罪│用第一級毒品罪│用第二級毒品罪│├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑柒月│有期徒刑捌月│有期徒刑壹年│有期徒刑陸月│││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期（民國）│98年1月17日│97年11月13日│98年1月18日│98年1月18日│││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││年度案號│檢察署98年度毒偵│檢察署97年度毒偵│檢察署98年度毒偵│檢察署98年度毒偵│││字第1234號│字第9205號│字第788號│字第788號│├─────┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最後事實審│案號│98年度訴字第937│98年度訴字第153│98年度訴字第799│98年度訴字第799││││號│號│號│號││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│98年3月31日（聲│98年3月31日│98年3月31日│98年3月31日│││日期│請書誤為98年2月│││││││27日）││││├─────┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確定判決│案號│98年度訴字第937│98年度訴字第153│98年度訴字第799│98年度訴字第799││││號│號│號│號││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│98年4月20日│98年4月27日│98年6月10日（撤│98年6月10日（撤│││確定│││回上訴）│回上訴）│││日期│││││├─────┴──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││備註│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│││第6991號│第6936號│第9558號│第9558號│││││││││││││└────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│5│6│7│8│├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││第10條第2項之施│第10條第1項之施│第10條第1項之施│第10條第1項之施│││用第二級毒品罪│用第一級毒品罪│用第一級毒品罪│用第一級毒品罪│├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑陸月│有期徒刑拾月│有期徒刑捌月│有期徒刑拾月│││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期（民國）│97年11月13日│97年11月14日│98年2月18日│98年3月19日│││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││年度案號│檢察署97年度毒偵│檢察署97年度毒偵│檢察署98年度毒偵│檢察署98年度毒偵│││字第9206號│字第9206號│字第1646號│字第2437號│├─────┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最後事實審│案號│98年度訴字第152│98年度訴字第152│98年度訴字第1440│98年度訴字第1720││││號│號│號│號││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│98年4月9日│98年4月9日│98年5月27日│98年6月4日│││日期│││││├─────┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確定判決│案號│98年度上訴字第20│98年度上訴字第20│98年度訴字第1440│98年度訴字第1720││││40號（上訴不合法│40號（上訴不合法│號│號││││律上之程式）│律上之程式）││││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│98年6月12日│98年6月12日│98年6月22日│98年6月29日│││確定│││││││日期│││││├─────┴──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││備註│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│檢察署98年度執字│││第9560號│第9560號│第10740號│第10764號│││││││││││││└────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬──────────┬───────────┐│編號│9│10│├────────┼──────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例第10│刑法第304條第2項之強制│││條第2項之施用第二級│未遂罪│││毒品罪││├────────┼──────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑陸月│有期徒刑叁月│├────────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期（民國）│98年3月19日│98年3月2日│├────────┼──────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣臺北地方法院檢察署││年度案號│署98年度毒偵字2437號│98年度偵字第12494號│├─────┬──┼──────────┼───────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣臺北地方法院││├──┼──────────┼───────────┤│最後事實審│案號│98年度訴字第1720號│98年度易字第3563號││├──┼──────────┼───────────┤││判決│98年6月4日│99年5月4日│││日期│││├─────┼──┼──────────┼───────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣臺北地方法院││├──┼──────────┼───────────┤│確定判決│案號│98年度訴字第1720號│98年度易字第3563號││├──┼──────────┼───────────┤││判決│98年6月29日│99年5月31日│││確定│││││日期│││├─────┴──┼──────────┼───────────┤│備註│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣臺北地方法院檢察│││署99年度執字第10764│署99年度執字第3461號│││號││└────────┴──────────┴───────────┘