裁判字號：最高法院106年台非字第157號刑事判決
裁判日期：民國106年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台非字第157號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳碧祥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105年9月13日第一審確定判決（105年度審訴字第708號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12682號，105年度毒偵字第2839號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收部分外均撤銷。
陳碧祥施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑法第47條、第79條第1項前段、第78條之規定自明。二、被告陳碧祥前於民國84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1492號判決判處應執行有期徒刑
4年4月確定，於87年4月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於
88年6月14日入監執行殘刑3年21日。另被告於87年間因販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第138號判決判處有期徒刑8年6月、10月確定；復於91年（係88年之誤）間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上重訴字第37號判決判處有期徒刑1年6月確定。上開三罪，經臺灣高等法院以96年度聲減字第248號裁定減刑後定應執行有期徒刑9年6月，並與前揭殘刑接續執行，後於100年5月20日假釋出監，刑期至102年1月1日屆滿以已執行論。惟查被告前開三罪，原執行期滿日係101年12月17日，經縮短刑期後於101年9月12日屆滿，被告於100年5月20日縮短刑期假釋出監後，假釋殘餘刑期1年3月23日。被告嗣於假釋期間內之101年5月31日至同年8月7日間，在桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市）台西水果行前等地，因販賣第一級毒品海洛因案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第77號判決判處應執行有期徒刑25年，後經最高法院於104年7月16日以104年度台上字第2117號判決駁回上訴而確定。其前揭假釋即於104年9月9日因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，自105年6月13日至106年10月5日執行殘刑1年3月23日，此有被告執行案件資料表、臺灣桃園地方法院檢察署96年度執減更己字第1102號執行指揮書（甲）、法務部矯正署嘉義監獄104年8月27日嘉監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部104年9月9日法授矯教字第00000000000號函核復撤銷假釋函存卷足稽。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於上開出監前所犯之3罪及接續執行殘刑，即屬未執行完畢，故於105年6月13日下午1時後為警採尿回溯26小時或96小時內之某時再犯本案之施用第一級及第二級毒品犯行時，已不符刑法第47條第1項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原審誤認定為累犯，即屬違背法令。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第
47條第1項之規定甚明。本件原確定判決以被告陳碧祥前因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1492號判決判處應執行有期徒刑4年4月確定，於87年4月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於88年6月14日入監執行殘刑3年21日；又因販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第138號判決分別判處有期徒刑8年6月、10月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院89年度上重訴字第37號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開3罪經臺灣高等法院96年度聲減字第248號裁定部分減刑及定其應執行有期徒刑9年6月，並與前開殘刑部分接續執行。嗣於100年5月20日獲准假釋出獄，假釋期間至102年1月1日屆滿。惟查被告於假釋期間另因販賣第一級毒品案件，經判決應執行有期徒刑25年，於104年7月16日經本院駁回上訴確定。法務部於104年9月9日撤銷假釋，應執行殘刑1年3月23日，於105年6月13日再入監執行。
以上有被告全國刑案查註紀錄表、完整矯正簡表、法務部矯正署嘉義監獄函、法務部函、撤銷假釋報告表、執行資料、臺灣高等法院96年度聲減字第248號裁定、89年度上重訴字第37號刑事判決書等在卷可按。則被告於100年5月20日假釋出監時，前於88年6月14日入監所執行之殘刑已執行完畢逾5年，而臺灣高等法院96年度聲減字第248號裁定所定應執行之有期徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於105年6月13日下午1時後往前回溯26小時或96小時內犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，即不構成累犯，原判決誤認被告前所犯3罪所定應執行9年6月，業於102年1月1日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，分別判處有期徒刑7月、3月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決上開部分均予撤銷，另行判決如主文第2項所示，並定其應執行刑，以資救濟。至原判決另適用105年7月1日施行之修正毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之毒品海洛因1包沒收，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國106年8月2日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月4日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。