裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈡字第349號民事判決
裁判日期：民國90年11月16日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈡字第三四九號
上訴人丁○○
乙○○丙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人 呂吉源 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十一日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一四二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠區分建物所有人間就基地應有部分之比例之約定，亦應依法分配登記於區分建物
下，始生效力，否則外人無法得知區分建物所有人作何約定。本件系爭八樓房地在上訴人之前手 陳鏘鴻 名下時，始第一次登記八樓之基地持分，對後手而言，自以第一次登記之八樓之基地持分，為區分建物所有人間之約定，依土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對效力。故任何非經登記之土地持分約定，僅屬債權契約，不能拘束第三人，因而唯有配合八樓建物並經登記之基地持分，方有對世效力，否則即有違背土地法第四十三條規定。
㈡被上訴人向訴外人 黃浩 購屋，因其在過戶時遭查封，以致移轉不成，應由被上訴
人向出賣人黃浩求償而非向以後之善意購得人求償，否則即違反登記機制，損害善意第三人。
㈢本件系爭大樓對於基地依法於申請建照時已取得土地使用權利，依合作興建契約
第六條規定，地主亦開出土地使用證明書，建物均屬有權占有基地，及至黃浩之處分房地，房屋亦均有權占有土地，故本件並不適用最高法院所引五十五年台上字第一九四九號判例意旨。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提㈠聲請狀附表乙紙、㈡內政部八十五年台內地字第八五七八三九四號函乙紙、㈢土地共有人明細、㈣土地持分對照表㈤行政院五十五年判字第三三號判例為證，並聲請詢問證人 戴芳 、陳鏘鴻。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭大樓係地主提供土地與建商合建，地主分得一至五層全部，建商分得七至十一層全部，至第六層、地下室、停車場各分得二分之一，故系爭大樓建商可出售之房屋計有地下室及第六層各二分之一，第七層至第十一層全部。又因地下室亦與其他各層為相同所有權登記，各層之正確土地持分面積，為地下室五一．○三五二㎡、一層六三．二二八六四㎡、二至十一層各六四．九七○五六㎡，即與十三筆之土地總面積七六四㎡大約相等。查第六層之土地持分由 邱朗光 、 邱斯強 父子取得，土地持分面積各三
十．七九一六四㎡，合計為六一．五八三二九㎡，第七層由財訊出版社取得，土地持分面積六三．六六六六一㎡，第八層大部土地持分由被上訴人取得，第九層由元祖取得，土地持分面積六三．六六六六一㎡，第十層之土地持分，由陳鏘鴻取得轉售予上訴人之第八層，第十一層由財訊快報取得，土地持分面積六一．五八三二九㎡。足證系爭大樓建商所出售之各層樓房之土地持分面積，與實際應有之土地持分面積大約相等，核與台北市政府地政處八十七年八月十一日北市地一字第八七二二○四二七○○號函所示習慣上之計算方法相同，均為六十三㎡左右，上訴人故意購買四九．三一二四㎡，不足部分十四㎡，顯係不當得利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠契約書影本乙份、㈡建築改良物登記簿謄本乙份為證。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國六十二年間向訴外人黃浩購買台北市○○○路○段○○號八樓房屋（下稱系爭房屋），及其基地即台北市○○區○○段三小段第二
八、二九、三○、三一、三二、五六、五七、五八、五九號等九筆土地應有部分各四八○分之四○。土地部分已移轉所有權登記，但房屋部分在移轉登記前，即經黃浩之債權人台灣省合作金庫聲請查封拍賣，由陳鏘鴻拍定取得，致房屋與土地異其所有人。而系爭房屋現為被上訴人共有，應有部分各三分之一，因逾越其土地應有部分之範圍而使用，獲有相當於租金之利益。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人各給付八十年至八十四年之利得新台幣（下同）七十四萬四千八百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起各按年給付十五萬六千九百八十九元之判決（原審命上訴人各給付二十七萬二千一百三十七元六角，及自八十五年四月十四日起各按年給付五萬九千零七十六元，駁回被上訴人其餘部分之訴，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭房屋之大樓基地，除上開九筆土地外，尚有同小段第二四、二
五、二六、二七號等四筆，合計共十三筆土地，各筆土地之共有人及應有部分均不相同，上訴人僅就其中九筆土地有其應有部分，且係抽象的存在，無法判斷系爭房屋占有者係何人之土地。且法律並未規定區分所有權人應如何分擔基地應有部分，而伊父戴芳向陳鏘鴻購買系爭房屋時，因信賴土地登記之應有部分符合標準，自應受保護。又系爭房屋及基地原同屬黃浩所有，兩造分別取得所有權，應認基地所有人默許房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，伊自無不當得利可言，另區分建物所有人間就基地應有部分之比例之約定，亦應依法分配登記於區分建物下，始生效力，本件系爭八樓房地在上訴人之前手陳鏘鴻名下時，始第一次登記八樓之基地持分，對後手而言，自以第一次登記之八樓之基地持分，為區分建物所有人間之約定，又任何非經登記之土地持分約定，僅屬債權契約，不能拘束第三人，因而唯有配合八樓建物並經登記之基地持分，方有對世效力，否則即有違背土地法第四十三條規定。且被上訴人向黃浩購屋，因在過戶時遭查封，以致移轉不成，應由被上訴人向出賣人黃浩求償而非向以後之善意購得人求償，否則即違反登記機制，損害善意第三人。再者，伊所有之系爭房屋，係有權占有土地，並無最高法院所引五十五年台上字第一九四九號判例意旨之適用等語，資為抗辯。
三、另被上訴人主張伊於六十二年間曾以 郭哲雄 名義與黃浩訂立不動產買賣契約，購買系爭房屋及基地即同上地段第二八、二九、三０、三一、三二、五六、五七、
五八、五九號九筆土地，應有部分各四八０分之四０，土地部分已辦妥移轉登記，但房屋在移轉登記前，為黃浩之債權人聲請拍賣，由陳鏘鴻拍定取得所有權之事實，此有該買賣契約附卷(見本院上更㈠字第一八九號卷第三九頁至四一頁)，並為上訴人所不爭執，至堪認為真實。
四、被上訴人主張門牌台北市○○○路○段○○○號八樓房屋（建號一一五四號），係坐落於台北市○○區○○段三小段第二四、二五、二六、二七、二八、二九、三０、三一、三二、五六、五七、五八、五九地號共十三筆土地上。該房屋為上訴人共有，應有部分各三分之一；而基地部分，上訴人之應有部分別為：第二四、二五地號各十八分之一，第二六、二七地號各一四四分之一，第二八、二九、三０、三一、三二、五六、五七、五八、五九地號各四十八分之一，系爭房屋所有權全部及其基地之應有部分，原係上訴人之父戴芳於七十年三月二十五日向訴外人 陳鏗鴻 買受，再以買賣為原因，於七十年五月十八日（土地部分）及七十年九月二十四日（建物部分）移轉登記與上訴人所有，此有台北市中山地八十八年一月十八日北市中地一字第八八六００六六八００號函乙份（見本院八十七年度上更㈠字第一八九號卷第一０三頁）土地買賣所有權移轉契約書、土地及建築改良物登記簿謄本可稽（原審卷第七一－七七頁、第九六頁－二００頁），為兩造所不爭執，亦堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人所有系爭房屋因逾越其土地應有部分之範圍而使用，獲有相當於租金之利益等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭房屋所在之大樓，為地上十一層，地下一層之區分所有建物，其基地共有十
三筆，但各筆土地之所有權人不一，應有部分亦不相同，此有土地及建物登記簿謄本（原審卷第九六頁至第二００頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，則系爭房屋起造登記之初，並非按各層房屋樓地板面積之平均比例計算其基地之應有部分，殊無疑義。又系爭大樓係地主提供土地與建商合建，地主分得一至五層全部，建商分得七至十一層全部，至第六層、地下室、停車場各分得二分之一，故系爭大樓建商可出售之房屋計有地下室及第六層各二分之一，第七層至第十一層全部，有合建契約（本院卷第八一頁至第八七頁）附卷可考，惟因地主與建商間發生糾紛，興建完成後，地主拒絕將部分持分土地移轉，遂發生有建物而無土地者，或有土地而無建物，或建物應有部分不足，或土地持分不足之情形，故本件原區分所有權人即地主與建商，顯未約定如何分擔基地之應有部分比例。又陳鏘鴻第一次登記八樓之基地持分，亦僅係處分自已應有部分而已，難認係區分建物所有人之約定，如欲約定基地應有部分之比例，自應得共有人全體之同意，今陳鏘鴻僅係單純分割自已應有部分，尚難認係區分建物所有人間之共同約定，上訴人所辯以第一次登記之八樓基地持分，為區分建物所有人間之約定，自非可採。
㈡本件原區分所有權人既未約定，則應依習慣為計算標準，依台北市政府地政處八
十七年八月十一日北市地一字第八七二二０四二七００號書函所示：「二、．．．按各區分所有建物應分擔之基地應有部分應如何計算？法無明定，一般習慣上係以區分所有建物（即專有部分）之面積及共同使用部分之持分面積合計與該建物之全部樓地板面積比例計算之。」（本院上更㈠字卷第四七頁）可知習慣上即以區分所有建物之主建物及附屬建物面積與全棟建物之主建物暨附屬建物總面積之比例為該區分所有建物使用基地之應有部分權利，故如區分所有建物所有人，無土地應有部分。
㈢按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益
，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。查系爭建物所在之大樓，其坐落土地為臺北市○○區○○段三小段二四、二五、二六、二七、二
八、二九、三十、三十一、三二、五六、五七、五八、五九等十三筆土地，而大樓則為地下一層至地上十一層建物。前開土地部分二四地號面積十一平方公尺、二五地號面積十四平方公尺、二六地號面積十四平方公尺、二七地號面積十一平方公尺、二八地號面積四十一平方公尺、二九地號面積十七平方公尺、三十地號面積七十七平方公尺、三十一地號面積七十四平方公尺、三二地號面積九平方公尺、五六地號面積七十八平方公尺、五七地號面積十二平方公尺、五八地號面積二十八平方公尺、五九地號面積三七八平方公尺，合計十三筆土地共七百六十四平方公尺；房屋部分分別為臺北市○○區○○段三小段建號一一五二、一一二一至一一二六、一一五三至一一五六、二０六九及一一二七號，門牌號碼為臺北市○○○路一段五十二號地下室、一樓至十樓、十樓之一及十一樓，地下室面積四四三點零四平方公尺、第一樓面積五四八點九一平方公尺（主建物面積四七零點一平方公尺，騎樓七八點七一平方公尺）、第二樓至第十一樓面積均為五六四點零一平方公尺（主建物面積五四八點九一平方公尺，陽臺面積十五點一平方公尺），共六六三二點零五平方公尺。戴芳向陳鏘鴻購買系爭建物同時亦購買前開二
四、二五地號土地應有部分各為十八分之三，二六、二七地號土地應有部分各為一四四分之三，二八、二九、三十、三十一、三二、五六、五七、五八、五九地號土地應有部分各為四十八分之三，再移轉登記與上訴人，使上訴人有系爭建物應有部分各為三分之一，及前開二四、二五地號土地應有部分各為十八分之一，
二六、二七地號土地應有部分各為一四四分之一，二八、二九、三十、三十一、
三二、五六、五七、五八、五九地號土地應有部分各為四十八分之一。系爭建物面積為五六四點零一平方公尺，該大樓全棟建物面積共為六六三二點零五，系爭建物占全棟建物之比例為千分之八五（564.01/6632.05＝0.085)。而系爭建物坐落土地計十三筆，共七百六十四平方公尺，則依據前開對各區分所有建物與坐落基地關係之說明，上訴人須於被上訴人所有之各筆基地上均有各應有部分千分之八十五，換算為面積計算，即前開二八地號土地須有面積三點四八五平方公尺、二九地號土地須有面積一點四四五平方公尺、三十地號土地須有面積六點五四五平方公尺、三一號地號土地須有面積六點二九平方公尺、三二地號土地須有面積零點七六五平方公尺、五六地號土地須有面積六點六三平方公尺、五七地號土地須有面積一點零二平方公尺、五八地號土地須有面積二點三八平方公尺、五九地號土地須有面積三二點一三平方公尺，不足即屬不當得利。查本件上訴人有前開
二八、二九、三十、三十一、三二、五六、五七、五八、五九地號等九筆土地應有部分各為四十八分之一，已如前述，則依序計算，上訴人於二八地號土地所有面積二點五六二五平方公尺（41×3/48=2.5625)，不足面積零點九二二五平方公尺（2.5625-3.485=-0.9225）；上訴人於二九地號土地面積一點零六二五平方公尺（17×3/48=1.0625），不足面積零點三八二五平方公尺（1.0625-1.445=-0.3825)；上訴人於三十地號土地面積四點八一二五平方公尺（77×3/48=4.8125)，不足面積一點七三二五平方公尺（4.8125-6.545=-1.7325）；上訴人於三一地號土地面積四點六二五平方公尺（74×3/48=4.625），不足面積一點六六五平方公尺（4.625-6.29=-1.665)；上訴人於三二地號土地面積零點五六二五平方公尺（9乘3/48=0.5625），不足面積零點二零二五平方公尺（0.5625-0.765=-0.2025）；上訴人於五六地號土地面積四點八七五平方公尺（78×3/48=4.875），不足面積一點七五五平方公尺（4.875-6.63=-1.755)；上訴人於五七地號土地面積零點七五平方公尺（12×3/48=0.75)，不足面積零點二七平方公尺（0.75-1.02=-0.27）；上訴人於五八地號土地面積一點七五平方公尺（28乘3/48=1.75），不足面積零點六三平方公尺（1.75-2.38=-0.63)；上訴人於五九地號土地面積二三點六二五平方公尺（378×3/48=23.625），不足面積八點五零五平方公尺（23.625-3
2.13=-8.505)。依前揭說明，系爭建物占用上開九筆基地之應有部分比例既有不足，顯然逾越其應有部分而為使用收益，逾越部分既屬無權占用被上訴人之土地，則上訴人所受超過利益，即屬不當得利無疑。本件僅就被上訴人擁有之九筆地號土地，計算不當得利，至被上訴人未擁有持分之二四、二五、二六、二七四筆地號土地，則未列入本件不當得利計算之標準，因於兩造間之權利並無損害，原審就此雖漏未計及，然於計算之結果，並無影響，爰不贅計。
六、上訴人無正當權源占用被上訴人之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益。而按租用基地，建築房屋，其租一金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法第一百零五條、第九十七條，平均地權條例第十六條前段定有明文。查：系爭建物所在之大樓，現為商業用途，一樓為交通銀行南京東路分行、二樓以上為辦公場所開設公司，二、三樓為三陽證券股份有限公司、四樓為正泰旅行社及三陽證券股份有限公司、五樓為瀧浜株式會社、萬達旅行社，六樓為同心圓人才仲介股份有限公司、新光人壽辦事處、七樓為財訊雜誌社、八樓為南山人壽營業處、九樓為元祖實業股份有限公司等情，為兩造所不爭；其附近街道為南京東路一段、中山北路一段、林森北路，附近環境為商家、銀行、麥當勞等，其交通甚為便利等情，此有系爭房地週遭環境圖一份附卷（原審卷第二七一頁）在卷佐證。又系爭土地於七十六年七月一日起至八十年六月三十日止、八十年七月一日起至八十三年六月三十日止、八十三年七月一日起迄今之公告地價各如原審附表二編號六公告地價欄所示；上訴人因其所有土地應有部分不足占用被上訴人所有土地面積各如原審附表二編號五所示。本院斟酌系爭土地之價值、所處位置、其四周工商繁榮情形，及占有人占用系爭土地之經濟價值與用途，並揆諸首揭規定，認為被上訴人請求以該土地申報價額年息百分之十為計算上訴人相當於租金之不當得利之標準，尚屬相當。從而，依上開標準計算，被上訴人請求上訴人給付自八十年一月一日起至八十四年十二月三十一日止使用該土地之不當得利，上訴人各應給付被上訴人二十七萬二千一百三十七元六角，及各自起訴狀繕本送達之翌日，即八十五年四月十四日起，各按月給付五萬九千零七十六元（計算式詳如原審附表二所示），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予以駁回。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權使用伊二八、二九、三○、三一、三二、五
六、五七、五八、五九土地，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即有理由，上訴人所辯，均無足取。從而，被上訴人本不當得利法律關係請求上訴人給付自八十年一月一日起至八十四年十二月三十一日止使用土地之不當得利，即上訴人各應給付被上訴人二十七萬二千一百三十七元六角，及各自起訴狀繕本送達之翌日，即八十五年四月十四日起，各按月給付五萬九千零七十六元部分，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌認無礙本院前述認定，爰不一一論究。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十六日
臺灣高等法院民事第十七庭~B1審判長法官鄭雅萍~B2法官黃雅惠~B3法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月十六日~B書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。