裁判字號：臺灣高等法院95年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度醫上易字第3號上訴人丙○○被上訴人乙○○
丁○○行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人甲○○共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月27日臺灣士林地方法院94年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國86年7月8日至被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）就診，接受被上訴人乙○○（下稱乙○○）膽囊切除手術（下稱切除手術），因手術失誤，導致術後疝氣，腹部持續腫大，飲食失常，夜不安眠。伊復於91年10月14日由被上訴人丁○○（下稱丁○○，與台北榮總、乙○○合簡稱被上訴人）開刀治療切除手術開刀之切口疝氣（下稱第1次手術），然第1次手術3個月後發現仍未痊癒。其間3度覆診，惟開刀部位在右腹，丁○○覆診時卻按摸左腹，並告知已痊癒。然上訴人自斯時起不僅未癒，病況反而日益嚴重。乙○○、丁○○因過失醫療行為，導致伊病況未癒，身體、健康遭受損害，台北榮總為其等之僱用人，伊自得依侵權行為關係請求。另伊求診於台北榮總，兩造業已成立契約關係，乙○○、丁○○為台北榮總之使用人，故台北榮總就乙○○、丁○○之過失亦應負責。但被上訴人未盡善良管理人注意義務履行契約，致使伊之身體、健康遭受損害，依民法第227條之1規定，亦應對伊負賠償責任。又伊直至93年5月17日至國泰醫院求診時，經醫師告知，始悉係切除手術導致之切口疝氣，時效應自斯時起算，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係提起本訴，求為命（一）乙○○、台北榮總應連帶給付上訴人新台幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）丁○○、台北榮總應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：乙○○之醫療行為係發生於00年0月0日，乃上訴人於93年8月底始提起本件訴訟，顯罹於侵權行為損害賠償請求權2年消滅時效。且上訴人於86年7月8日接受乙○○為其施作切除手術，術後狀況良好，遂於86年7月13日出院。上訴人於91年間方有其所稱之情況，距切除手術已有5年，益證乙○○手術當時未有過失，至為灼然。況行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）所為編號0000000號鑑定書（下稱醫審會鑑定書），亦認乙○○於86年7月8日所施作切除手術，非造成上訴人疝氣之原因，且其所為手術後追蹤，並無任何疏失。另上訴人發生疝氣後，於91年9月30日至台北榮總一般外科求診，丁○○並於91年10月15日為其作疝氣修補之第1次手術，術後恢復良速，並於91年10月18日出院。醫審會鑑定書亦認上訴人先後於92年6月23日、94年1月18日所進行2次疝氣修補手術，與丁○○於91年10月15日所施作之第1次手術並無關連，並非手術之復發或未治癒所致，且其所為術後追蹤，亦無任何疏失。是乙○○、丁○○之醫療處置過程既無任何疏失，自毋庸負損害賠償責任，則台北榮總自無需負連帶損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，乙○○、台北榮總應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；丁○○、台北榮總應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年10月31日準備程序筆錄）
（一）上訴人於86年7月8日至台北榮總就診，接受乙○○施行切除手術。
（二）上訴人於86年7月8日經乙○○手術後，過了半年多覺得不對勁，發見切除手術有問題。
（三）上訴人復於91年10月15日由丁○○開刀治療切口疝氣，施行第1次手術。
（四）乙○○、丁○○與台北榮總有僱傭關係。
（五）上訴人於92年6月23日至長庚醫院進行疝氣修補手術。
（六）若上訴人之訴有理由，兩造同意利息自93年9月7日起算。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之台北榮總病歷記錄、出院病歷摘要、原審95年5月23日言詞辯論筆錄（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第20頁、第22頁、第297頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年10月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）關於上訴人主張乙○○侵權行為損害賠償請求權部分，是否罹於時效？
（二）乙○○之醫療行為是否構成侵權行為？
１、乙○○是否有醫療疏失行為？
２、乙○○有無故意、過失？
３、乙○○之醫療行為與上訴人受有損害間有無因果關係？
４、上訴人是否受有損害？損害額為若干？
（三）台北榮總是否應與乙○○負侵權行為連帶賠償責任？
（四）丁○○之醫療行為是否構成侵權行為？
１、丁○○是否有醫療疏失行為？
２、丁○○有無故意、過失？
３、丁○○之醫療行為與上訴人受有損害間有無因果關係？
４、上訴人是否受有損害？損害額為若干？
（五）台北榮總是否應與丁○○負侵權行為連帶賠償責任？
（六）上訴人依債務不履行請求被上訴人賠償損害，有無理由？
１、上訴人於86年7月8日在台北榮總進行之切除手術是否可能造成切口疝氣之後遺症？上訴人91年10月15日所進行之第1次手術病因為何？是否係86年7月8日施行切除手術所致？又上述後遺症之發生可否於手術中採行何種預防措施？
２、切除手術後是否應進行門診追蹤？期間為何？追蹤時應注意之事項為何？
３、上訴人於86年7月8日術後之門診追蹤，是否已可發現有切口疝氣之情形？施行切除手術之乙○○就手術之進行及術後之追蹤有無過失？過失為何？
４、上訴人於91年10月15日、92年6月23日、94年1月18日所進行之3次疝氣修補手術，是否均係同一傷口所生之疝氣？
５、上訴人於92年6月23日至台北長庚醫院所進行之疝氣修補手術，是否為第1次手術之復發？又是否係第1次手術未治癒所致？上訴人於91年10月15日接受第1次手術後，何以92年6月23日、94年1月18日仍須2次進行疝氣修補手術？與91年10月15日第1次手術之施行有無關聯？丁○○就91年10月15日為上訴人所施行之第1次手術有無過失？過失為何？
６、施行疝氣切除手術，術後是否應門診追蹤？追蹤期間若干？追蹤門診時應注意之事項為何？丁○○就91年10月15日為上訴人施行第1次手術後之術後門診追蹤有無疏失？疏失為何？
六、茲分別論述如下
（一）關於上訴人主張乙○○侵權行為損害賠償部分，業已罹於時效。
１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。
２、至上訴人雖稱：伊至93年5月17日至國泰醫院求診時，始知悉受有損害云云。然查，上訴人之切除手術，係在台北榮總由乙○○對上訴人施行手術，此為兩造所不爭執，則上訴人斷無不知乙○○為侵權行為人之理。又上訴人於86年7月8日經乙○○手術後，過了半年多覺得不對勁，發見切除手術有問題等節，為上訴人所無異詞（見上四之（二）所述）。由是可徵，上訴人於切除手術6個月後，即應知切除手術屬於失敗之手術。因此，至遲於切除手術6個月後（即87年1月間），上訴人應知受有損害及賠償義務人。從而，上訴人上開主張至國泰醫院求診，始知悉損害云云，要難採信。
３、據此，上訴人於93年8月23日始提起本件訴訟，已逾侵權行為損害賠償請求權2年時效期間，至為明確。揆諸上揭規定，上訴人對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，業因罹於時效而消滅，即堪認定。
（二）關於「乙○○之醫療行為是否構成侵權行為」部分，毋庸贅述。
經查，上訴人對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效而消滅等節，既經認定如上（一）所述。是以，上訴人依侵權行為之法律關係，請求乙○○賠償損害，即無理由。從而，關於兩造就乙○○之醫療行為，是否構成侵權行為之爭點、攻擊防禦方法及證據，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。
（三）台北榮總毋庸與乙○○負侵權行為之連帶賠償責任。
１、按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要（最高法院87年台上字第1440號判決意旨參照）。
２、查上訴人對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，已因罹於時效而消滅，業如上述。是則台北榮總為乙○○之僱用人，揆諸上開說明，亦得援用受僱人之時效利益，拒絕給付。故上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，而對台北榮總主張損害賠償，亦因罹於時效而消滅，實堪認定。
（四）丁○○之醫療行為不構成侵權行為。
１、丁○○並無醫療疏失之侵權行為。
（１）上訴人主張：丁○○於伊就醫時，發現伊有腹部疝氣，給予診斷及開刀治療，惟因丁○○醫術不精，未將伊要求治療之疝氣情形治好，且於術後回診時，無視第1次手術在右腹部，卻只檢查左腹，因認丁○○有過失云云。
（２）經查，參諸醫審會鑑定書：根據台北榮總91年10月15日手術紀錄記載，疝氣的發生在原有傷口的內側（3x3cm）以及外側（6x5cm）。根據長庚醫院92年6月23日手術紀錄記載，疝氣l0xl5cm（未詳述內外側），以及國泰綜合醫院94年1月18日手術紀錄記載疝氣大小>5cm，手術的部位雖然都是在右上腹部，進行的也是疝氣修補術，但是無法判斷後兩次手術與91年10月15日手術所修補的部位是完全一樣，也就是說，雖然是同一手術的傷口，但由於傷口長度的關係，因而發生疝氣的部位並不一定相同，如此無法統稱為同一傷口；無法證實92年6月23日手術是因91年10月15日手術復發或是未治癒所致」等節（見原審卷第272頁至第273頁）以觀，難認因第1次手術不當，而造成上訴人須於92年6月23日、94年1月18日進行2次疝氣修補手術。易言之，該2次手術與丁○○於91年10月15日所施作第1次手術，尚不能證明有所關連。
（３）醫審會鑑定書復敘及：根據文獻記載，發生傷口疝氣後第一次修補後又發生疝氣的比率為20-46%，而第二次疝氣修補後又發生疝氣的比率為37%~56%，而第三次疝氣修補後又發生疝氣的比率為48%，而第四次疝氣修補後又發生疝氣的比率為47%。且根據統計，疝氣大小與復發有關，範圍大的疝氣復發比率高，此外肥胖（BMI>25），糖尿病以及傷口感染者也有較高的再發傾向，而手術醫師的經驗也是有關。因此有相當比率的病人需要接受3次以上的修補手術，丁○○為資深外科教授，且無法證實92年6月23日手術是因91年10月15日手術復發或是未治癒所致，丁○○醫師尚無應注意而未注意之疏失之處等情（見原審卷第273頁）。因此，不能以上訴人第1次手術後，因疝氣復發，再次進行疝氣修補手術，即認丁○○有過失。
（４）再者，醫審會鑑定書並以：疝氣修補術在出院時會提出手術後注意事項之衛教單張，出院後會在一兩週左右安排門診追蹤檢查，術後追蹤期間並無硬性規定。病人91年10月18日出院，10月23日拆線，12月25日追蹤，追蹤時沒有傷口疝氣的發生，因此丁○○醫師術後追蹤尚無疏失等節（見原審卷第273頁）。是以，丁○○所施作之第1次手術術後追蹤，亦無疏失可言。是以，上訴人指摘丁○○有醫療疏失云云，更屬無據。
（５）又查，上訴人於起訴狀係主張「開刀部位在『左腹』，丁○○覆診時卻按摸檢查右腹」（見原審調字號卷第6頁），嗣改稱：「惟開刀部位在『右腹』，丁○○覆診時卻按摸左腹」（見原審卷第7頁至第8頁、第299頁）。因此，上訴人就同一開刀部位之位置，前後陳述不一，已令人生疑。甚且，上訴人發生疝氣後於91年9月30日至台北榮總一般外科求診，丁○○立即安排其住院，並於91年10月15日接受疝氣修補手術，術後恢復良速，並於91年10月18日出院，有台北榮總出院病歷摘要在卷可參（見原審卷第22頁）。嗣上訴人於91年12月25日回診，恢復情況亦良好等節，亦有台北榮總門診記錄附卷可稽（見原審卷第23頁）。上訴人雖一再指稱：開刀部份在右腹， 雷光耀 只檢查左腹云云。惟上訴人僅空言主張，未舉證以實其說。且上訴人之指述，要與經驗法則不符。蓋上訴人於第1次手術回診時，對於開刀傷口在左腹或右腹應甚為清楚，若雷光耀果有檢查錯邊之情況，豈無當場異議之理。況如上訴人提出之照片所示（見原審卷第214頁），其左側腹部並無開刀痕跡，以雷光耀之專業技能、經驗，顯無檢查錯邊之可能。準此可見，上訴人上開主張，應非可採。
（６）據此，丁○○應無醫療疏失之侵權行為，洵堪認定。
２、丁○○並無醫療疏失之侵權行為，既經認定如上１所示，則上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，請求丁○○賠償損害，應屬無據。因而，原列爭點「丁○○有無故意、過失？」「丁○○之醫療行為與上訴人受有損害間有無因果關係？」「上訴人是否受有損害？損害額為若干？」等部分，即無贅予論列之必要，併此指明。
（五）台北榮總就侵權行為損害賠償請求權部分，毋庸與丁○○負連帶賠償責任。
查丁○○就第1次手術行為，未有醫療疏失之侵權行為，已如上（四）所述。從而，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求台北榮總與丁○○負侵權行為連帶賠償責任，即無理由，至為明確。
（六）上訴人依債務不履行請求被上訴人賠償損害，亦屬無理由。
１、上訴人於86年7月8日在台北榮總進行之切除手術，尚無從證明造成切口疝氣之後遺症，亦非第1次手術之病因。
（１）參諸醫審會鑑定書敘及：根據病歷記載，切除手術為86年7月8日，而第1次手術為91年10月15日，期間經過5年多；且上訴人之切除手術為緊急手術，發生傷口疝氣機會原本就比常規手術較高；若是因切除手術處理不當，則疝氣發生時機，應當於切除手術後不久，且上訴人術後沒有傷口感染或膿瘍的發生，無法將疝氣發生原因歸於切除手術的不當等節（見原審卷第271頁至第272頁）。由是以觀，上訴人於切除手術後5年以後，始以切口疝氣進行第1次手術，要難認其切口疝氣係因切除手術所致。蓋切除手術果為造成切口疝氣之原因，應早已發生，而非待數年之後。
（２）再者，雖第1次手術部位與切除手術部位重疊，修補原因在腹壁缺損，然因術後疝氣產生絕非單一因子所造成，佐以上訴人為男性病人、接受緊急手術、老年人（72歲）、肥胖（身高16lcm，體重80kg），並有前列腺疾病；切除手術後並沒有傷口感染與膿瘍發生；發生疝氣時間距切除手術事隔5年等因素以觀，第1次手術之病因，與切除手術之關係極少等節，復有醫審會鑑定書在卷可參（見原審卷第272頁）。因此，第1次手術之病因，應非切除手術所致，亦堪認定。
（３）況且，上訴人雖指摘乙○○為其施行切除手術後，造成其腹部漲云云。但依上訴人於長庚醫院91年2月10日住院檢查之病歷所示，上訴人斯時之腹部呈現「平坦、柔軟」，應無任何腫漲，亦未有異常等情，此長庚醫院病歷附卷可參（見原審卷第252頁）。是以，上訴人上揭指述，亦非可採。
（４）據此而論，乙○○於86年7月8日為上訴人進行之切除手術，尚無證據證明造成切口疝氣之後遺症，亦非第1次手術之病因，堪予認定。
２、關於切除手術後進行門診追蹤之相關問題。醫審會鑑定書載及：依目前醫療常規，膽囊切除手術後傷口良好，並無不適，出院後會在一兩週左右安排門診追蹤檢查，並注意發燒、出血、黃疸等情況，術後追蹤期間並無硬性規定等節（見原審卷第272頁），堪信為真。就切除手術進行之門診追蹤部分，亦無從證明乙○○有疏失之處。
３、上訴人於86年7月8日術後之門診追蹤，無從發現有切口疝氣之情形，施行切除手術之乙○○就手術之進行及術後之追蹤尚無過失。
醫審會鑑定書謂：根據病歷記載，切除手術後86年7月21日門診追蹤拆線，86年9月24日門診追蹤時，在主觀以及客觀上，上訴人都沒有傷口疝氣的發生。因此，乙○○手術進行以及術後追蹤尚無疏失等節（見原審卷第272頁）。再參諸上１、２之認定，足徵於切除手術後之門診追蹤，無從發現上訴人有切口疝氣之情形，且乙○○為上訴人施行，就切除手術之進行及術後之追蹤，尚無過失，應可認定。
４、上訴人於91年10月15日、92年6月23日、94年1月18日所進行之3次疝氣修補手術，尚不能認定係屬同一傷口所生之疝氣。
醫審會鑑定書稱：根據台北榮總91年10月15日手術紀錄記載，疝氣的發生在原有傷口的內側（3x3cm）以及外側（6x5cm）；根據長庚醫院92年6月23日手術紀錄記載，疝氣l0xl5cm（未詳述內外側）；國泰綜合醫院94年1月18日手術紀錄記載疝氣大小>5cm。故手術的部位雖然都是在右上腹部，進行的也是疝氣修補術，但是無法判斷後兩次手術與91年10月15日手術所修補的部位是完全一樣，也就是說3次手術是否為同一手術之傷口，已有所疑，且由於傷口長度的關係，因而更難判斷發生疝氣的部位是否相同，如此無法統稱為同一傷口等節（見原審卷第272頁）。就醫審會之鑑定書，兩造並未提出不同意見，或為其他舉證，堪認醫審會鑑定書之上開內容，應屬可採。從而，上訴人於91年10月15日、92年6月23日、94年1月18日所進行之3次疝氣修補手術，尚不能認定係屬同一傷口所生之疝氣，當可確信。
５、上訴人於92年6月23日至台北長庚醫院所進行之疝氣修補手術，不能證明係屬第1次手術之復發或係第1次手術未治癒所致。上訴人於92年6月23日、94年1月18日分別進行2次疝氣修補手術，不能證明與91年10月15日第1次手術之施行有關聯。是故，不能證明丁○○就91年10月15日為上訴人所施行之第1次手術有過失。
（１）醫審會鑑定書另稱：根據文獻記載，發生傷口疝氣後第一次修補後，又發生疝氣的比率為20-46%。第二次疝氣修補後，又發生疝氣的比率為37%~56%。第三次疝氣修補後，又發生疝氣的比率為48%。第四次疝氣修補後又發生疝氣的比率為47%。且根據統計，疝氣大小與復發有關，範圍大的疝氣復發比率高，此外肥胖（BMI>25），糖尿病以及傷口感染者也有較高的再發傾向，而手術醫師的經驗也是有關。因此有相當比率的病人需要接受3次以上的修補手術等節（見原審卷第273頁）。由是以察，足徵疝氣手術後，再度發生疝氣之比率甚高，且疝氣復發之因素甚多，非必為手術醫師之過失，堪以認定。
（２）上訴人徒以：伊於第1次手術後，尚先後進行2次手術，且位置皆在右腹部，而認雷光耀必有過失云云。然揆諸上開說明，疝氣手術後，仍有相當比率之病患會有疝氣復發之情形，且其原因多端，非必屬於醫師之過失所致。故上訴人僅以上揭推測，即認丁○○有醫療過失，尚非可採。況醫審會鑑定書亦認為：無法證實92年6月23日手術是因第1次手術復發，或是未治癒所致，丁○○尚無應注意而未注意之疏失之處等情（見原審卷第272頁），應屬可信。
（３）從而，上訴人於92年6月23日至台北長庚醫院所進行之疝氣修補手術，不能證明係屬第1次手術之復發或係第1次手術未治癒所致。且上訴人於92年6月23日、94年1月18日分別進行2次疝氣修補手術，亦不能證明與91年10月15日第1次手術之施行有關聯。是故，不能證明丁○○為上訴人所施行之第1次手術有過失，應堪認定。
６、丁○○就為上訴人施行第1次手術後之術後門診追蹤，亦無疏失。
醫審會鑑定書敘及：疝氣修補術在出院時，會提出手術後注意事項之衛教單張，出院後會在一兩週左右安排門診追蹤檢查，術後追蹤期間並無硬性規定。上訴人於91年10月18日出院，10月23日拆線，12月25日追蹤，追蹤時沒有傷口疝氣的發生。因此，丁○○術後追蹤應無疏失等節（見原審卷第273頁）。查關於丁○○施行第1次手術後門診追蹤部分，上訴人僅空言主張，未舉證以實其說。本件既經送醫審會鑑定，並未發現丁○○就此部分有疏失之處。職是，丁○○就為上訴人施行第1次手術後之術後門診追蹤，亦無疏失，至為明悉。
７、按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條之1固有明文。然查，上訴人未舉證證明乙○○就切除手術有何疏失，亦未舉證證明丁○○就第1次手術有何過失情事，業已詳如上所述。職是之故，上訴人依債務不履行請求被上訴人賠償損害，為無理由，應屬彰彰明甚。
七、綜上所述，上訴人主張乙○○、丁○○有醫療過失云云，為不足採，被上訴人抗辯：關於上訴人對於乙○○之侵權行為損害賠償請求權部分已罹於時效；且乙○○、丁○○無醫療過失等情，尚屬可信。是則，上訴人主張本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付如其聲明所示，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月5日
民事第14庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年12月7日
書記官王敬端